Решение по делу № 554-13-р

Номер дела: 554-13-р
Дата публикации: 4 сентября 2013, 16:13

 

 

 

РЕШЕНИЕ по делу № 554-13-р

 

4 сентября 2013 года                                                                                                    г. Пермь

 

Резолютивная часть решения объявлена 26 августа 2013 года.

 

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе:

 

 

 

 

 

рассмотрев дело № 554-13-р по признакам нарушения ООО «Билдинг» ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе), возбужденного по факту распространения рекламы посредством рассылки смс-сообщений без предварительного согласия абонентов,

в отсутствии представителей заявителя и лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе ООО «Билдинг», извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения настоящего дела,

 

УСТАНОВИЛА:

 

В адрес Ульяновского УФАС России поступили заявления граждан (вх. №3493/1 от 25.04.2013 г., вх. № 3518 от 26.04.2013 г., вх. № 156/ог от 26.04.2013) по факту распространения несанкционированной СМС-рассылки на их мобильные номера.

Ульяновское УФАС России в ходе рассмотрения вышеуказанного заявления установило, что лицом, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, является общество с ограниченной ответственностью «Билдинг» (614111 г. Пермь ул. Солдатова, д. 44, оф.12) (далее – ООО «Билдинг»).

Учитывая, что местом нахождения лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства РФ о рекламе – ООО «Билдинг» является г. Пермь, на основании п.3 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства РФ  № 508 от 17.08.2006 г.,  Ульяновское УФАС России направило материалы заявлений граждан (вх. №3493/1 от 25.04.2013 г., 3518 от 26.04.2013 г., 156/ог от 26.04.2013) по подведомственности в Пермское УФАС России.

23.07.2013 г. Пермским УФАС России определением о возбуждении производства по делу № 554-13-р по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (исх. № 08475-13 от 23.07.2013г.)  у ООО «Билдинг»  запрошен ряд документов, в том числе документально подтвержденная информация о порядке и способах распространения указанной рекламной информации, а также информация о способе выбора абонентов для рассылки указанного рекламного сообщения, пояснения по вышеуказанному делу.

ООО «Билдинг» направило в адрес Пермского УФАС России пояснения относительно обстоятельств указанного дела. На заседании комиссии по рассмотрению дела № 554-13-р 26.08.2013г. представитель ООО «Билдинг» не явился. Ходатайств об отложении рассмотрения дела № 554-13-р не поступало. Таким образом, Комиссия считает возможным рассмотреть дело № 554-13-р по имеющимся в деле доказательствам.

В рамках рассмотрения дела № 554-13-р Пермским УФАС России было установлено следующее.

Как следует из материалов заявления гражданина (вх. №3493/1 от 25.04.2013 г.), представленного Ульяновским УФАС России, (далее - Заявитель 1) 04.03.2013 года в 16:27 (МСК) на мобильный номер телефона +7-<...> (оператор связи ЗАО «НСС»), принадлежащий Заявителю 1, поступило сообщение рекламного характера от отправителя «NewTaxi» следующего содержания:

«Это Я самое быстрое и НЕДОРОГОЕ такси! Всего 150р по городу! т 790900».

Из материалов заявления гражданина (вх. № 3518 от 26.04.2013 г.) (далее - Заявитель 2) следует, что 29.03.2013 г. в 08:03 (МСК) на номер мобильного телефона +7-<...> по­ступило CMC-сообщение рекламного характера от отправителя «СЕКРЕТ» следующего содержания:

«Как успевать всегда и везде? Наше такси поможет тебе! т 690000».

Из заявлении гражданина (вх. № 156/ог от 26.04.2013) (далее - Заявитель 3) следует, что ему систематически на номер мобильного телефона +7-<...> (оператор связи ОАО «ВымпелКом) по­ступают CMC-сообщения рекламного характера. В частности им были получены сооб­щения:

1.      11.04.2013 г. в 16:04 (МСК) отправитель «Такси СТО» «За 100 рублей куда угодно! Звоните нам. Такси свободно! т. 690000»;

2.      05.04.2013 в 19:54 (МСК) отправитель «NewTaxi» «Новое такси! Новые цены! ВСЕГО 100 рублей по городу т. 790561»;

3.      04.04.2013 г. в 20:46 (МСК) отправитель «СОХRAHI» «Это Я самое быстрое и НЕДОРОГОЕ такси! Всего 150р по городу! т 790900».

Исходя из представленных материалов, Заявители не давали согласия на распространение указанной рекламы.

Согласно ответу ЗАО «НСС» (исх. № 02/409 от 16.05.2013, вх. № 4215 от 17.05.2013) на телефонный номер Заявителя 1 04.03.2013 г. поступило СМС-сообщение с телефонного номера +7-902-370-80-85, который выделен открытому акционерному обществу «СРЕДНЕВОЛЖСКАЯ МЕЖРЕГИОНАЛЬНАЯ АССОЦИАЦИЯ РАДИОТЕЛЕКОММУНИКАЦИОННЫХ СИСТЕМ» (далее - ОАО «СМАРТС»).

Согласно детализации оказанных услуг за 29.03.2013, на телефонный номер За­явителя 2 SMS-сообщение рекламного характера также поступило с телефонного номера +7-902-370-80-60, который выделен ОАО «СМАРТС».

Согласно ответу ОАО «ВымпелКом» (исх. № б/н, вх. № 4368 от 21.05.2013) на телефонный номер Заявителя 3 поступили СМС-сообщения: 11.04.2013 с телефонного номера +7-903-701-11-11, принадлежащий ресурсу нумерации ОАО «ВымпелКом», 05.04.2013 с телефонного номера +7-902-370-80-60, 04.04.2013 с телефонного номера +7-902-370-80-85, которые выделены ОАО «СМАРТС».

Относительно СМС-сообщения, отправленного 11.04.2013 Заявителю 3, ОАО «ВымпелКом» пояснило, что на телефонный номер заявителя поступило SMS-сообщение с идентифи­кационного номера, закрепленного в соответствии с договором об оказании услуг связи «Билайн» № 476218040 от 01.01.2013 за ООО «СофтПрофи». В рамках договора ООО «СофтПрофи» присвоен идентификационный номер 70887390005. Данные учета объема оказанных услуг от 11.04.2013 г. свидетельствуют о том, что абонентом с идентификационным номером +70887390005 на номер +7-<...> направлено SMS-сообщение от номера «Такси СТО».

Письмом исх. № 3064-05 от 22.05.2013 г. Ульяновским УФАС России у ООО «СофтПрофи» была запрошена информация о заказчиках распространения  11.04.2013 г. в 16 часов 04 мин. СМС-сообщений рекламного характера следующего содержания: ««За 100 рублей куда угодно! Звоните нам. Такси свободно! т. 690000», отправитель: «Такси СТО» Заявителю 3, которому предоставлен номер телефона +7-<...>.

Согласно ответу ООО «СофтПрофи» (исх. № 166 от 22.05.2013, вх. № 4488 от 24.05.2013) на телефонный номер Заявителя 3 11.04.2013 г. поступило SMS-сообщение, отправленное через программное приложение ООО «СофтПрофи». Доступ к этой отправке был предоставлен по договору № ДУ 101212/01 от 10.12.2012 с ООО «Билдинг» (614111, Пермский край, г. Пермь, ул. Солдатова, д. 44, оф. 12). ООО «СофтПрофи», как исполнитель, оказывает возмездную услугу заказчику - ООО «Билдинг», заключа­ющуюся в предоставлении за плату доступа к программному приложению, обеспечи­вающему формирование, доставку и подтверждение о доставке коротких и длинных со­общений по сети оператора. Услуга предоставляется через WEB-кабинет и по стандарт­ным протоколам обмена информацией в сети Интернет (такие как SMPP, HTTP и дру­гие).

Таким образом, письмом исх. № 3247-05 от 30.05.2013 г. Ульяновским УФАС России у ООО «Билдинг» была запрошена информация о заказчиках распространения  11.04.2013 г. в 16 часов 04 мин. СМС-сообщений рекламного характера следующего содержания: ««За 100 рублей куда угодно! Звоните нам. Такси свободно! т. 690000», отправитель: «Такси СТО» Заявителю 3, которому предоставлен номер телефона +7-<...>.

В ответ на данный запрос ООО «Билдинг» (исх. № 43 от 05.06.2013, вх. № 5078 от 07.06.2013) сообщило, что была выявлена опечатка оператора, приняты организационные меры к сотруднику и по усилению контроля над обработкой данных.

Письмами (исх. № 2596-05 от 07.05.2013 г., 2972-05 от 21.05.2013, 3060-05 от 22.05.2013) Ульяновским УФАС России у ОАО «Смартс» была запрошена информация, в том числе о номере лица-отправителя, которое 04.03.2013 г., 29.03.2013 г., 04.04.2013 г. и  05.04.2013 года осуществляло отправку СМС-сообщений Заявителю 1, Заявителю 2 и Заявителю 3.

Согласно от­ветам ОАО «СМАРТС» (исх. № 1-1471 от 31.05.2013, исх. № 1-1429 от 27.05.2013, исх. № 1-1290 от 13.05.2013), SMS-сообщения, поступившие на теле­фонные номера Заявителя 1 04.03.2013 г., Заявителя 2 29.03.2013 г. и Заявителя 3 04.04.2013 г. и 05.04.2013 г., были отправлены ООО «СофтПрофи» (450005, Республика Башкортостан, г. Уфа, ул. Достоевского, д. 139/1, оф. 3) в рамках договора № 10-01-196 от 12.11.2012, заключенного указанным обще­ством с ОАО «СМАРТС».

В рамках предоставления услуг по вышеуказанному договору ОАО «СМАРТС» организовывает партнеру доступ к оборудованию СМС-центра по smpp-протоколу, далее информационную СМС-рассылку осуществляет ООО «СофтПрофи» с помощью своего программного комплекса по собственной абонентской базе, все адресаты которой на основании п. 3.2.2 договора должны дать согласие на получение информационных СМС-сообщений. Также согласно п. 5.4. вышеуказанного договора ОАО «СМАРТС» не является создателем (изготовителем) и распространителем СМС-сообщений, начиная с момента подготовки текста, его редактирования и заканчивая отправкой абонентам.

Письмами (исх. № 2931-05 от 20.05.2013 г., 3265-05 от 30.05.2013 г., 3397-05 от 04.06.2013 г.) Ульяновским УФАС России у ООО «СофтПрофи» была запрошена информация о заказчиках распространения  04.03.2013 г., 29.03.2013 г., 04.04.2013 г. и  05.04.2013 года СМС-сообщений рекламного характера Заявителю 1, Заявителю 2 и Заявителю 3.

Согласно информации, представленной ООО «СофтПрофи» (исх. № 179 от  30.05.2013 г., исх. № 152 от 21.05.2013 г., исх. № 206 от 05.06.2013 г.) на  телефонные номера Заявителей 04.03.2013 г., 29.03.2013 г., 04.04.2013 г. и 05.04.2013 г. поступили Смс-сообщения, отправленные через программное приложение ООО «СофтПрофи». Доступ к этой отправке предоставлен по договору № ДУ 101212/01 от 10.12.2012 г. ООО «Билдинг» (614111, Пермский край, г. Пермь, ул. Солдатова, д. 44, оф. 12). ООО «СофтПрофи», как исполнитель, оказывает возмездную услугу заказчику - ООО «Бил­динг», заключающуюся в предоставлении за плату доступа к программному приложе­нию, обеспечивающему формирование, доставку и подтверждение о доставке коротких и длинных сообщений по сети оператора. Услуга предоставляется через WEB-кабинет и по стандартным протоколам обмена информацией в сети Интернет (такие как SMPP, HTTP и другие).

Согласно пункту 8 Правил предоставления услуг (приложение № 1 к Договору) ООО «Билдинг» обязуется использовать услугу в соответствии с нормами законодательства о рекламе и только для передачи информации адресатам, давшим свое письменное согласие на ее получение, которое в случае необходимости может быть предъявлено в качестве безоговорочного доказательства по первому письменному требованию ООО «СофтПрофи» в трехдневный срок.

Таким образом, письмами (исх. № 3066-05 от 22.05.2013 г., 3424-05 от 05.06.2013 г., 3497-05 от 07.06.2013 г.) Ульяновским УФАС России у ООО «Билдинг» была запрошена информация о заказчиках распространения  04.03.2013 г., 29.03.2013 г., 04.04.2013 г. и 05.04.2013 года СМС-сообщений рекламного характера Заявителю 1, Заявителю 2 и Заявителю 3.

В ответ на данный запрос ООО «Билдинг» письмами (исх. № 44 от 05.06.2013 г., исх. № 42 от 05.06.2013 г., исх. № 50 от 17.06.2013 г.) сообщило, что Обществом было проведено служебное расследование, в результате чего была выявлена опечатка оператора. По отношению к сотруднику были приняты организационные меры, а также меры по усилению контроля над обработкой данных. ООО «Билдинг» приносит свои извинения абонентам ошибочно получившим СМС-сообщения.

Указанные пояснения согласуются с пояснениями ООО «Билдинг» (исх. № 72 от 21.08.2013 г.), которые были представлены в ходе рассмотрения настоящего дела.

 

Комиссия, изучив имеющиеся материалы дела № 554-13-р, приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе» распространение рекламы по любым сетям электросвязи, в том числе посредством использования подвижной радиотелефонной связи, должно осуществляться только при наличии согласия абонента или адресата на получение рекламы.

Абонент, согласно статье 2 Федерального закона «О связи» – это пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Понятие адресата содержится в статье 2 Федерального закона от 17.07.1999 №176-ФЗ «О почтовой связи», согласно которому адресат – это гражданин или организация, которым адресованы почтовое отправление, почтовый перевод денежных средств, телеграфное или иное сообщение.

Таким образом, абонент и адресат выступают «пассивной» стороной отношений по передаче информации, они выступают получателями, но не отправителями сообщений.

Исходя из пункта 1 статьи 3 Закона «О рекламе» реклама – это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно разъяснениям Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации (Исх. № АК/16477 от 25.05.2012 г.) в данной норме под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования.

Таким образом, под рекламой понимается определенная неперсонифицированная информация, направленная на продвижение определенного объекта рекламирования, даже если она направляется по определенному адресному списку.

Информация, рассылаемая на номера +7-<...>, +7-<...>, +7-<...>, содержит все необходимые юридические признаки рекламы, позволяющие определить ее именно в этом качестве и отличить от информации не рекламного характера: предназначена для неопределенного круга лиц; распространена по сетям электросвязи; преследует заданные цели информирования: продвижение на рынке, призвана формировать и поддерживать интерес к услугам, предоставляемым соответствующими рекламодателями.

Рекламораспространитель, прежде чем направить какому-либо лицу рекламу по сетям электросвязи, должен удостовериться, что абонент, в данном случае пользователи мобильных номеров +7-<...>, +7-<...>, +7-<...> выразили свое согласие на получение рекламы.

При этом существует презумпция отсутствия указанного согласия абонента или адресата. На рекламораспространителя возложена обязанность доказывать, что такое согласие было дано. Обязанность по получению согласия абонента и по подтверждению наличия соответствующего согласия лежит на рекламораспространителе. В свою очередь, в материалах дела документальное подтверждение согласия абонентов на получение рассматриваемой рекламы отсутствует. ООО «Билдинг» не представило в Управление доказательств, согласно которым, абонентами мобильных номеров +7-<...>, +7-<...>, +7-<...> были даны соответствующее согласия.

Таким образом, реклама с текстом следующего содержания: «Это Я самое быстрое и НЕДОРОГОЕ такси! Всего 150р по городу! т 790900», «Как успевать всегда и везде? Наше такси поможет тебе! т 690000», «За 100 рублей куда угодно! Звоните нам. Такси свободно! т. 690000» и «Новое такси! Новые цены! ВСЕГО 100 рублей по городу т. 790561» распространялась на мобильные номера +7-<...>, +7-<...>, +7-<...> с нарушением части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.06 № 38-ФЗ «О рекламе», а именно, данная реклама распространялась по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

В соответствии с пунктом 4 статьи 3 Федерального закона «О рекламе», реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации является ненадлежащей.

Из положения части 7 статьи 38 Федерального Закона «О рекламе» следует, что за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.06. № 38-ФЗ «О рекламе» несет ответственность рекламораспространитель. В соответствии с пунктом 7 статьи 3 Закона «О рекламе», рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств. Согласно разъяснениям ФАС России, поставщик услуг связи, который только обеспечил подключение к сети электросвязи и не осуществляет непосредственно распространение рекламы, рекламораспространителем не является.

Таким образом, исходя из понятий, установленных ст. 3 Федерального закона «О рекламе», а также на основании Договора № ДУ101212/01 от 10.12.2012 г., рекламораспространителем указанной рекламы является ООО «Билдинг» (юридический и почтовый адреса: 614111, г. Пермь, ул. Солдатова, д. 44, оф. 12).

 

 

Доказательств соблюдения требований Закона о рекламе со стороны ООО «Билдинг» Комиссии не представлено.

 

 

На основании вышеизложенного,    руководствуясь  частью  2  пункта  1 статьи  33частью  1  статьи 36 Федерального закона "О рекламе" и в соответствии с пунктами 37 - 42  Правил рассмотрения   антимонопольным   органом  дел,  возбужденных  по  признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия,

 

РЕШИЛА:

 

 

1.    Признать рекламу следующего содержания: «Это Я самое быстрое и НЕДОРОГОЕ такси! Всего 150р по городу! т 790900», отправитель: «NewTaxi»,  распространенную 04.03.2013 года в 16:27 (МСК), гражданину, которому предоставлен номер телефона +7-<...> без получения предварительного согласия абонента на ее получение – ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе».

2.    Признать рекламу следующего содержания: «Как успевать всегда и везде? Наше такси поможет тебе! т 690000», отправитель: «СЕКРЕТ»,  распространенную 29.03.2013 г. в 08:03 (МСК), гражданину, которому предоставлен номер телефона +7-<...> без получения предварительного согласия абонента на ее получение – ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе».

3.    Признать рекламу следующего содержания: «За 100 рублей куда угодно! Звоните нам. Такси свободно! т. 690000», отправитель: «Такси СТО»,  распространенную 11.04.2013 г. в 16:04 (МСК),  «Новое такси! Новые цены! ВСЕГО 100 рублей по городу т. 790561» отправитель «NewTaxi», распространенную 05.04.2013 в 19:54 (МСК), и «Это Я самое быстрое и НЕДОРОГОЕ такси! Всего 150р по городу! т 790900» отправитель «СОХRAHI», распространенную 04.04.2013 г. в 20:46 (МСК), гражданину, которому предоставлен номер телефона +7-<...> без получения предварительного согласия абонента на ее получение – ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе».

4.    Выдать ООО «Билдинг» предписание о прекращении нарушения ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», и недопущении распространения рекламы по сетям электросвязи посредством СМС-сообщений, без получения предварительного согласия получателя (абонента).

5.    Передать материалы дела уполномоченному лицу для рассмотрения вопроса о возбуждении в отношении ООО «Билдинг» административного дела по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

 

Решение изготовлено в полном объеме 04 сентября 2013 года.

 

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

 

stdClass Object ( [vid] => 13417 [uid] => 5 [title] => Решение по делу № 554-13-р [log] => [status] => 1 [comment] => 1 [promote] => 0 [sticky] => 0 [nid] => 13417 [type] => solution [language] => ru [created] => 1389348833 [changed] => 1389348833 [tnid] => 0 [translate] => 0 [revision_timestamp] => 1389348833 [revision_uid] => 5 [body] => Array ( [ru] => Array ( [0] => Array ( [value] =>

 

 

 

РЕШЕНИЕ по делу № 554-13-р

 

4 сентября 2013 года                                                                                                    г. Пермь

 

Резолютивная часть решения объявлена 26 августа 2013 года.

 

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе:

 

 

 

 

 

рассмотрев дело № 554-13-р по признакам нарушения ООО «Билдинг» ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе), возбужденного по факту распространения рекламы посредством рассылки смс-сообщений без предварительного согласия абонентов,

в отсутствии представителей заявителя и лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе ООО «Билдинг», извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения настоящего дела,

 

УСТАНОВИЛА:

 

В адрес Ульяновского УФАС России поступили заявления граждан (вх. №3493/1 от 25.04.2013 г., вх. № 3518 от 26.04.2013 г., вх. № 156/ог от 26.04.2013) по факту распространения несанкционированной СМС-рассылки на их мобильные номера.

Ульяновское УФАС России в ходе рассмотрения вышеуказанного заявления установило, что лицом, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, является общество с ограниченной ответственностью «Билдинг» (614111 г. Пермь ул. Солдатова, д. 44, оф.12) (далее – ООО «Билдинг»).

Учитывая, что местом нахождения лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства РФ о рекламе – ООО «Билдинг» является г. Пермь, на основании п.3 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства РФ  № 508 от 17.08.2006 г.,  Ульяновское УФАС России направило материалы заявлений граждан (вх. №3493/1 от 25.04.2013 г., 3518 от 26.04.2013 г., 156/ог от 26.04.2013) по подведомственности в Пермское УФАС России.

23.07.2013 г. Пермским УФАС России определением о возбуждении производства по делу № 554-13-р по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (исх. № 08475-13 от 23.07.2013г.)  у ООО «Билдинг»  запрошен ряд документов, в том числе документально подтвержденная информация о порядке и способах распространения указанной рекламной информации, а также информация о способе выбора абонентов для рассылки указанного рекламного сообщения, пояснения по вышеуказанному делу.

ООО «Билдинг» направило в адрес Пермского УФАС России пояснения относительно обстоятельств указанного дела. На заседании комиссии по рассмотрению дела № 554-13-р 26.08.2013г. представитель ООО «Билдинг» не явился. Ходатайств об отложении рассмотрения дела № 554-13-р не поступало. Таким образом, Комиссия считает возможным рассмотреть дело № 554-13-р по имеющимся в деле доказательствам.

В рамках рассмотрения дела № 554-13-р Пермским УФАС России было установлено следующее.

Как следует из материалов заявления гражданина (вх. №3493/1 от 25.04.2013 г.), представленного Ульяновским УФАС России, (далее - Заявитель 1) 04.03.2013 года в 16:27 (МСК) на мобильный номер телефона +7-<...> (оператор связи ЗАО «НСС»), принадлежащий Заявителю 1, поступило сообщение рекламного характера от отправителя «NewTaxi» следующего содержания:

«Это Я самое быстрое и НЕДОРОГОЕ такси! Всего 150р по городу! т 790900».

Из материалов заявления гражданина (вх. № 3518 от 26.04.2013 г.) (далее - Заявитель 2) следует, что 29.03.2013 г. в 08:03 (МСК) на номер мобильного телефона +7-<...> по­ступило CMC-сообщение рекламного характера от отправителя «СЕКРЕТ» следующего содержания:

«Как успевать всегда и везде? Наше такси поможет тебе! т 690000».

Из заявлении гражданина (вх. № 156/ог от 26.04.2013) (далее - Заявитель 3) следует, что ему систематически на номер мобильного телефона +7-<...> (оператор связи ОАО «ВымпелКом) по­ступают CMC-сообщения рекламного характера. В частности им были получены сооб­щения:

1.      11.04.2013 г. в 16:04 (МСК) отправитель «Такси СТО» «За 100 рублей куда угодно! Звоните нам. Такси свободно! т. 690000»;

2.      05.04.2013 в 19:54 (МСК) отправитель «NewTaxi» «Новое такси! Новые цены! ВСЕГО 100 рублей по городу т. 790561»;

3.      04.04.2013 г. в 20:46 (МСК) отправитель «СОХRAHI» «Это Я самое быстрое и НЕДОРОГОЕ такси! Всего 150р по городу! т 790900».

Исходя из представленных материалов, Заявители не давали согласия на распространение указанной рекламы.

Согласно ответу ЗАО «НСС» (исх. № 02/409 от 16.05.2013, вх. № 4215 от 17.05.2013) на телефонный номер Заявителя 1 04.03.2013 г. поступило СМС-сообщение с телефонного номера +7-902-370-80-85, который выделен открытому акционерному обществу «СРЕДНЕВОЛЖСКАЯ МЕЖРЕГИОНАЛЬНАЯ АССОЦИАЦИЯ РАДИОТЕЛЕКОММУНИКАЦИОННЫХ СИСТЕМ» (далее - ОАО «СМАРТС»).

Согласно детализации оказанных услуг за 29.03.2013, на телефонный номер За­явителя 2 SMS-сообщение рекламного характера также поступило с телефонного номера +7-902-370-80-60, который выделен ОАО «СМАРТС».

Согласно ответу ОАО «ВымпелКом» (исх. № б/н, вх. № 4368 от 21.05.2013) на телефонный номер Заявителя 3 поступили СМС-сообщения: 11.04.2013 с телефонного номера +7-903-701-11-11, принадлежащий ресурсу нумерации ОАО «ВымпелКом», 05.04.2013 с телефонного номера +7-902-370-80-60, 04.04.2013 с телефонного номера +7-902-370-80-85, которые выделены ОАО «СМАРТС».

Относительно СМС-сообщения, отправленного 11.04.2013 Заявителю 3, ОАО «ВымпелКом» пояснило, что на телефонный номер заявителя поступило SMS-сообщение с идентифи­кационного номера, закрепленного в соответствии с договором об оказании услуг связи «Билайн» № 476218040 от 01.01.2013 за ООО «СофтПрофи». В рамках договора ООО «СофтПрофи» присвоен идентификационный номер 70887390005. Данные учета объема оказанных услуг от 11.04.2013 г. свидетельствуют о том, что абонентом с идентификационным номером +70887390005 на номер +7-<...> направлено SMS-сообщение от номера «Такси СТО».

Письмом исх. № 3064-05 от 22.05.2013 г. Ульяновским УФАС России у ООО «СофтПрофи» была запрошена информация о заказчиках распространения  11.04.2013 г. в 16 часов 04 мин. СМС-сообщений рекламного характера следующего содержания: ««За 100 рублей куда угодно! Звоните нам. Такси свободно! т. 690000», отправитель: «Такси СТО» Заявителю 3, которому предоставлен номер телефона +7-<...>.

Согласно ответу ООО «СофтПрофи» (исх. № 166 от 22.05.2013, вх. № 4488 от 24.05.2013) на телефонный номер Заявителя 3 11.04.2013 г. поступило SMS-сообщение, отправленное через программное приложение ООО «СофтПрофи». Доступ к этой отправке был предоставлен по договору № ДУ 101212/01 от 10.12.2012 с ООО «Билдинг» (614111, Пермский край, г. Пермь, ул. Солдатова, д. 44, оф. 12). ООО «СофтПрофи», как исполнитель, оказывает возмездную услугу заказчику - ООО «Билдинг», заключа­ющуюся в предоставлении за плату доступа к программному приложению, обеспечи­вающему формирование, доставку и подтверждение о доставке коротких и длинных со­общений по сети оператора. Услуга предоставляется через WEB-кабинет и по стандарт­ным протоколам обмена информацией в сети Интернет (такие как SMPP, HTTP и дру­гие).

Таким образом, письмом исх. № 3247-05 от 30.05.2013 г. Ульяновским УФАС России у ООО «Билдинг» была запрошена информация о заказчиках распространения  11.04.2013 г. в 16 часов 04 мин. СМС-сообщений рекламного характера следующего содержания: ««За 100 рублей куда угодно! Звоните нам. Такси свободно! т. 690000», отправитель: «Такси СТО» Заявителю 3, которому предоставлен номер телефона +7-<...>.

В ответ на данный запрос ООО «Билдинг» (исх. № 43 от 05.06.2013, вх. № 5078 от 07.06.2013) сообщило, что была выявлена опечатка оператора, приняты организационные меры к сотруднику и по усилению контроля над обработкой данных.

Письмами (исх. № 2596-05 от 07.05.2013 г., 2972-05 от 21.05.2013, 3060-05 от 22.05.2013) Ульяновским УФАС России у ОАО «Смартс» была запрошена информация, в том числе о номере лица-отправителя, которое 04.03.2013 г., 29.03.2013 г., 04.04.2013 г. и  05.04.2013 года осуществляло отправку СМС-сообщений Заявителю 1, Заявителю 2 и Заявителю 3.

Согласно от­ветам ОАО «СМАРТС» (исх. № 1-1471 от 31.05.2013, исх. № 1-1429 от 27.05.2013, исх. № 1-1290 от 13.05.2013), SMS-сообщения, поступившие на теле­фонные номера Заявителя 1 04.03.2013 г., Заявителя 2 29.03.2013 г. и Заявителя 3 04.04.2013 г. и 05.04.2013 г., были отправлены ООО «СофтПрофи» (450005, Республика Башкортостан, г. Уфа, ул. Достоевского, д. 139/1, оф. 3) в рамках договора № 10-01-196 от 12.11.2012, заключенного указанным обще­ством с ОАО «СМАРТС».

В рамках предоставления услуг по вышеуказанному договору ОАО «СМАРТС» организовывает партнеру доступ к оборудованию СМС-центра по smpp-протоколу, далее информационную СМС-рассылку осуществляет ООО «СофтПрофи» с помощью своего программного комплекса по собственной абонентской базе, все адресаты которой на основании п. 3.2.2 договора должны дать согласие на получение информационных СМС-сообщений. Также согласно п. 5.4. вышеуказанного договора ОАО «СМАРТС» не является создателем (изготовителем) и распространителем СМС-сообщений, начиная с момента подготовки текста, его редактирования и заканчивая отправкой абонентам.

Письмами (исх. № 2931-05 от 20.05.2013 г., 3265-05 от 30.05.2013 г., 3397-05 от 04.06.2013 г.) Ульяновским УФАС России у ООО «СофтПрофи» была запрошена информация о заказчиках распространения  04.03.2013 г., 29.03.2013 г., 04.04.2013 г. и  05.04.2013 года СМС-сообщений рекламного характера Заявителю 1, Заявителю 2 и Заявителю 3.

Согласно информации, представленной ООО «СофтПрофи» (исх. № 179 от  30.05.2013 г., исх. № 152 от 21.05.2013 г., исх. № 206 от 05.06.2013 г.) на  телефонные номера Заявителей 04.03.2013 г., 29.03.2013 г., 04.04.2013 г. и 05.04.2013 г. поступили Смс-сообщения, отправленные через программное приложение ООО «СофтПрофи». Доступ к этой отправке предоставлен по договору № ДУ 101212/01 от 10.12.2012 г. ООО «Билдинг» (614111, Пермский край, г. Пермь, ул. Солдатова, д. 44, оф. 12). ООО «СофтПрофи», как исполнитель, оказывает возмездную услугу заказчику - ООО «Бил­динг», заключающуюся в предоставлении за плату доступа к программному приложе­нию, обеспечивающему формирование, доставку и подтверждение о доставке коротких и длинных сообщений по сети оператора. Услуга предоставляется через WEB-кабинет и по стандартным протоколам обмена информацией в сети Интернет (такие как SMPP, HTTP и другие).

Согласно пункту 8 Правил предоставления услуг (приложение № 1 к Договору) ООО «Билдинг» обязуется использовать услугу в соответствии с нормами законодательства о рекламе и только для передачи информации адресатам, давшим свое письменное согласие на ее получение, которое в случае необходимости может быть предъявлено в качестве безоговорочного доказательства по первому письменному требованию ООО «СофтПрофи» в трехдневный срок.

Таким образом, письмами (исх. № 3066-05 от 22.05.2013 г., 3424-05 от 05.06.2013 г., 3497-05 от 07.06.2013 г.) Ульяновским УФАС России у ООО «Билдинг» была запрошена информация о заказчиках распространения  04.03.2013 г., 29.03.2013 г., 04.04.2013 г. и 05.04.2013 года СМС-сообщений рекламного характера Заявителю 1, Заявителю 2 и Заявителю 3.

В ответ на данный запрос ООО «Билдинг» письмами (исх. № 44 от 05.06.2013 г., исх. № 42 от 05.06.2013 г., исх. № 50 от 17.06.2013 г.) сообщило, что Обществом было проведено служебное расследование, в результате чего была выявлена опечатка оператора. По отношению к сотруднику были приняты организационные меры, а также меры по усилению контроля над обработкой данных. ООО «Билдинг» приносит свои извинения абонентам ошибочно получившим СМС-сообщения.

Указанные пояснения согласуются с пояснениями ООО «Билдинг» (исх. № 72 от 21.08.2013 г.), которые были представлены в ходе рассмотрения настоящего дела.

 

Комиссия, изучив имеющиеся материалы дела № 554-13-р, приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе» распространение рекламы по любым сетям электросвязи, в том числе посредством использования подвижной радиотелефонной связи, должно осуществляться только при наличии согласия абонента или адресата на получение рекламы.

Абонент, согласно статье 2 Федерального закона «О связи» – это пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Понятие адресата содержится в статье 2 Федерального закона от 17.07.1999 №176-ФЗ «О почтовой связи», согласно которому адресат – это гражданин или организация, которым адресованы почтовое отправление, почтовый перевод денежных средств, телеграфное или иное сообщение.

Таким образом, абонент и адресат выступают «пассивной» стороной отношений по передаче информации, они выступают получателями, но не отправителями сообщений.

Исходя из пункта 1 статьи 3 Закона «О рекламе» реклама – это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно разъяснениям Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации (Исх. № АК/16477 от 25.05.2012 г.) в данной норме под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования.

Таким образом, под рекламой понимается определенная неперсонифицированная информация, направленная на продвижение определенного объекта рекламирования, даже если она направляется по определенному адресному списку.

Информация, рассылаемая на номера +7-<...>, +7-<...>, +7-<...>, содержит все необходимые юридические признаки рекламы, позволяющие определить ее именно в этом качестве и отличить от информации не рекламного характера: предназначена для неопределенного круга лиц; распространена по сетям электросвязи; преследует заданные цели информирования: продвижение на рынке, призвана формировать и поддерживать интерес к услугам, предоставляемым соответствующими рекламодателями.

Рекламораспространитель, прежде чем направить какому-либо лицу рекламу по сетям электросвязи, должен удостовериться, что абонент, в данном случае пользователи мобильных номеров +7-<...>, +7-<...>, +7-<...> выразили свое согласие на получение рекламы.

При этом существует презумпция отсутствия указанного согласия абонента или адресата. На рекламораспространителя возложена обязанность доказывать, что такое согласие было дано. Обязанность по получению согласия абонента и по подтверждению наличия соответствующего согласия лежит на рекламораспространителе. В свою очередь, в материалах дела документальное подтверждение согласия абонентов на получение рассматриваемой рекламы отсутствует. ООО «Билдинг» не представило в Управление доказательств, согласно которым, абонентами мобильных номеров +7-<...>, +7-<...>, +7-<...> были даны соответствующее согласия.

Таким образом, реклама с текстом следующего содержания: «Это Я самое быстрое и НЕДОРОГОЕ такси! Всего 150р по городу! т 790900», «Как успевать всегда и везде? Наше такси поможет тебе! т 690000», «За 100 рублей куда угодно! Звоните нам. Такси свободно! т. 690000» и «Новое такси! Новые цены! ВСЕГО 100 рублей по городу т. 790561» распространялась на мобильные номера +7-<...>, +7-<...>, +7-<...> с нарушением части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.06 № 38-ФЗ «О рекламе», а именно, данная реклама распространялась по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

В соответствии с пунктом 4 статьи 3 Федерального закона «О рекламе», реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации является ненадлежащей.

Из положения части 7 статьи 38 Федерального Закона «О рекламе» следует, что за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.06. № 38-ФЗ «О рекламе» несет ответственность рекламораспространитель. В соответствии с пунктом 7 статьи 3 Закона «О рекламе», рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств. Согласно разъяснениям ФАС России, поставщик услуг связи, который только обеспечил подключение к сети электросвязи и не осуществляет непосредственно распространение рекламы, рекламораспространителем не является.

Таким образом, исходя из понятий, установленных ст. 3 Федерального закона «О рекламе», а также на основании Договора № ДУ101212/01 от 10.12.2012 г., рекламораспространителем указанной рекламы является ООО «Билдинг» (юридический и почтовый адреса: 614111, г. Пермь, ул. Солдатова, д. 44, оф. 12).

 

 

Доказательств соблюдения требований Закона о рекламе со стороны ООО «Билдинг» Комиссии не представлено.

 

 

На основании вышеизложенного,    руководствуясь  частью  2  пункта  1 статьи  33частью  1  статьи 36 Федерального закона "О рекламе" и в соответствии с пунктами 37 - 42  Правил рассмотрения   антимонопольным   органом  дел,  возбужденных  по  признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия,

 

РЕШИЛА:

 

 

1.    Признать рекламу следующего содержания: «Это Я самое быстрое и НЕДОРОГОЕ такси! Всего 150р по городу! т 790900», отправитель: «NewTaxi»,  распространенную 04.03.2013 года в 16:27 (МСК), гражданину, которому предоставлен номер телефона +7-<...> без получения предварительного согласия абонента на ее получение – ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе».

2.    Признать рекламу следующего содержания: «Как успевать всегда и везде? Наше такси поможет тебе! т 690000», отправитель: «СЕКРЕТ»,  распространенную 29.03.2013 г. в 08:03 (МСК), гражданину, которому предоставлен номер телефона +7-<...> без получения предварительного согласия абонента на ее получение – ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе».

3.    Признать рекламу следующего содержания: «За 100 рублей куда угодно! Звоните нам. Такси свободно! т. 690000», отправитель: «Такси СТО»,  распространенную 11.04.2013 г. в 16:04 (МСК),  «Новое такси! Новые цены! ВСЕГО 100 рублей по городу т. 790561» отправитель «NewTaxi», распространенную 05.04.2013 в 19:54 (МСК), и «Это Я самое быстрое и НЕДОРОГОЕ такси! Всего 150р по городу! т 790900» отправитель «СОХRAHI», распространенную 04.04.2013 г. в 20:46 (МСК), гражданину, которому предоставлен номер телефона +7-<...> без получения предварительного согласия абонента на ее получение – ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе».

4.    Выдать ООО «Билдинг» предписание о прекращении нарушения ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», и недопущении распространения рекламы по сетям электросвязи посредством СМС-сообщений, без получения предварительного согласия получателя (абонента).

5.    Передать материалы дела уполномоченному лицу для рассмотрения вопроса о возбуждении в отношении ООО «Билдинг» административного дела по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

 

Решение изготовлено в полном объеме 04 сентября 2013 года.

 

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

 

[summary] => [format] => full_html [safe_value] =>

 

 

 

РЕШЕНИЕ по делу № 554-13-р

 

4 сентября 2013 года                                                                                                    г. Пермь

 

Резолютивная часть решения объявлена 26 августа 2013 года.

 

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе:

 

 

 

 

 

рассмотрев дело № 554-13-р по признакам нарушения ООО «Билдинг» ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе), возбужденного по факту распространения рекламы посредством рассылки смс-сообщений без предварительного согласия абонентов,

в отсутствии представителей заявителя и лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе ООО «Билдинг», извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения настоящего дела,

 

УСТАНОВИЛА:

 

В адрес Ульяновского УФАС России поступили заявления граждан (вх. №3493/1 от 25.04.2013 г., вх. № 3518 от 26.04.2013 г., вх. № 156/ог от 26.04.2013) по факту распространения несанкционированной СМС-рассылки на их мобильные номера.

Ульяновское УФАС России в ходе рассмотрения вышеуказанного заявления установило, что лицом, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, является общество с ограниченной ответственностью «Билдинг» (614111 г. Пермь ул. Солдатова, д. 44, оф.12) (далее – ООО «Билдинг»).

Учитывая, что местом нахождения лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства РФ о рекламе – ООО «Билдинг» является г. Пермь, на основании п.3 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства РФ  № 508 от 17.08.2006 г.,  Ульяновское УФАС России направило материалы заявлений граждан (вх. №3493/1 от 25.04.2013 г., 3518 от 26.04.2013 г., 156/ог от 26.04.2013) по подведомственности в Пермское УФАС России.

23.07.2013 г. Пермским УФАС России определением о возбуждении производства по делу № 554-13-р по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (исх. № 08475-13 от 23.07.2013г.)  у ООО «Билдинг»  запрошен ряд документов, в том числе документально подтвержденная информация о порядке и способах распространения указанной рекламной информации, а также информация о способе выбора абонентов для рассылки указанного рекламного сообщения, пояснения по вышеуказанному делу.

ООО «Билдинг» направило в адрес Пермского УФАС России пояснения относительно обстоятельств указанного дела. На заседании комиссии по рассмотрению дела № 554-13-р 26.08.2013г. представитель ООО «Билдинг» не явился. Ходатайств об отложении рассмотрения дела № 554-13-р не поступало. Таким образом, Комиссия считает возможным рассмотреть дело № 554-13-р по имеющимся в деле доказательствам.

В рамках рассмотрения дела № 554-13-р Пермским УФАС России было установлено следующее.

Как следует из материалов заявления гражданина (вх. №3493/1 от 25.04.2013 г.), представленного Ульяновским УФАС России, (далее - Заявитель 1) 04.03.2013 года в 16:27 (МСК) на мобильный номер телефона +7-<...> (оператор связи ЗАО «НСС»), принадлежащий Заявителю 1, поступило сообщение рекламного характера от отправителя «NewTaxi» следующего содержания:

«Это Я самое быстрое и НЕДОРОГОЕ такси! Всего 150р по городу! т 790900».

Из материалов заявления гражданина (вх. № 3518 от 26.04.2013 г.) (далее - Заявитель 2) следует, что 29.03.2013 г. в 08:03 (МСК) на номер мобильного телефона +7-<...> по­ступило CMC-сообщение рекламного характера от отправителя «СЕКРЕТ» следующего содержания:

«Как успевать всегда и везде? Наше такси поможет тебе! т 690000».

Из заявлении гражданина (вх. № 156/ог от 26.04.2013) (далее - Заявитель 3) следует, что ему систематически на номер мобильного телефона +7-<...> (оператор связи ОАО «ВымпелКом) по­ступают CMC-сообщения рекламного характера. В частности им были получены сооб­щения:

1.      11.04.2013 г. в 16:04 (МСК) отправитель «Такси СТО» «За 100 рублей куда угодно! Звоните нам. Такси свободно! т. 690000»;

2.      05.04.2013 в 19:54 (МСК) отправитель «NewTaxi» «Новое такси! Новые цены! ВСЕГО 100 рублей по городу т. 790561»;

3.      04.04.2013 г. в 20:46 (МСК) отправитель «СОХRAHI» «Это Я самое быстрое и НЕДОРОГОЕ такси! Всего 150р по городу! т 790900».

Исходя из представленных материалов, Заявители не давали согласия на распространение указанной рекламы.

Согласно ответу ЗАО «НСС» (исх. № 02/409 от 16.05.2013, вх. № 4215 от 17.05.2013) на телефонный номер Заявителя 1 04.03.2013 г. поступило СМС-сообщение с телефонного номера +7-902-370-80-85, который выделен открытому акционерному обществу «СРЕДНЕВОЛЖСКАЯ МЕЖРЕГИОНАЛЬНАЯ АССОЦИАЦИЯ РАДИОТЕЛЕКОММУНИКАЦИОННЫХ СИСТЕМ» (далее - ОАО «СМАРТС»).

Согласно детализации оказанных услуг за 29.03.2013, на телефонный номер За­явителя 2 SMS-сообщение рекламного характера также поступило с телефонного номера +7-902-370-80-60, который выделен ОАО «СМАРТС».

Согласно ответу ОАО «ВымпелКом» (исх. № б/н, вх. № 4368 от 21.05.2013) на телефонный номер Заявителя 3 поступили СМС-сообщения: 11.04.2013 с телефонного номера +7-903-701-11-11, принадлежащий ресурсу нумерации ОАО «ВымпелКом», 05.04.2013 с телефонного номера +7-902-370-80-60, 04.04.2013 с телефонного номера +7-902-370-80-85, которые выделены ОАО «СМАРТС».

Относительно СМС-сообщения, отправленного 11.04.2013 Заявителю 3, ОАО «ВымпелКом» пояснило, что на телефонный номер заявителя поступило SMS-сообщение с идентифи­кационного номера, закрепленного в соответствии с договором об оказании услуг связи «Билайн» № 476218040 от 01.01.2013 за ООО «СофтПрофи». В рамках договора ООО «СофтПрофи» присвоен идентификационный номер 70887390005. Данные учета объема оказанных услуг от 11.04.2013 г. свидетельствуют о том, что абонентом с идентификационным номером +70887390005 на номер +7-<...> направлено SMS-сообщение от номера «Такси СТО».

Письмом исх. № 3064-05 от 22.05.2013 г. Ульяновским УФАС России у ООО «СофтПрофи» была запрошена информация о заказчиках распространения  11.04.2013 г. в 16 часов 04 мин. СМС-сообщений рекламного характера следующего содержания: ««За 100 рублей куда угодно! Звоните нам. Такси свободно! т. 690000», отправитель: «Такси СТО» Заявителю 3, которому предоставлен номер телефона +7-<...>.

Согласно ответу ООО «СофтПрофи» (исх. № 166 от 22.05.2013, вх. № 4488 от 24.05.2013) на телефонный номер Заявителя 3 11.04.2013 г. поступило SMS-сообщение, отправленное через программное приложение ООО «СофтПрофи». Доступ к этой отправке был предоставлен по договору № ДУ 101212/01 от 10.12.2012 с ООО «Билдинг» (614111, Пермский край, г. Пермь, ул. Солдатова, д. 44, оф. 12). ООО «СофтПрофи», как исполнитель, оказывает возмездную услугу заказчику - ООО «Билдинг», заключа­ющуюся в предоставлении за плату доступа к программному приложению, обеспечи­вающему формирование, доставку и подтверждение о доставке коротких и длинных со­общений по сети оператора. Услуга предоставляется через WEB-кабинет и по стандарт­ным протоколам обмена информацией в сети Интернет (такие как SMPP, HTTP и дру­гие).

Таким образом, письмом исх. № 3247-05 от 30.05.2013 г. Ульяновским УФАС России у ООО «Билдинг» была запрошена информация о заказчиках распространения  11.04.2013 г. в 16 часов 04 мин. СМС-сообщений рекламного характера следующего содержания: ««За 100 рублей куда угодно! Звоните нам. Такси свободно! т. 690000», отправитель: «Такси СТО» Заявителю 3, которому предоставлен номер телефона +7-<...>.

В ответ на данный запрос ООО «Билдинг» (исх. № 43 от 05.06.2013, вх. № 5078 от 07.06.2013) сообщило, что была выявлена опечатка оператора, приняты организационные меры к сотруднику и по усилению контроля над обработкой данных.

Письмами (исх. № 2596-05 от 07.05.2013 г., 2972-05 от 21.05.2013, 3060-05 от 22.05.2013) Ульяновским УФАС России у ОАО «Смартс» была запрошена информация, в том числе о номере лица-отправителя, которое 04.03.2013 г., 29.03.2013 г., 04.04.2013 г. и  05.04.2013 года осуществляло отправку СМС-сообщений Заявителю 1, Заявителю 2 и Заявителю 3.

Согласно от­ветам ОАО «СМАРТС» (исх. № 1-1471 от 31.05.2013, исх. № 1-1429 от 27.05.2013, исх. № 1-1290 от 13.05.2013), SMS-сообщения, поступившие на теле­фонные номера Заявителя 1 04.03.2013 г., Заявителя 2 29.03.2013 г. и Заявителя 3 04.04.2013 г. и 05.04.2013 г., были отправлены ООО «СофтПрофи» (450005, Республика Башкортостан, г. Уфа, ул. Достоевского, д. 139/1, оф. 3) в рамках договора № 10-01-196 от 12.11.2012, заключенного указанным обще­ством с ОАО «СМАРТС».

В рамках предоставления услуг по вышеуказанному договору ОАО «СМАРТС» организовывает партнеру доступ к оборудованию СМС-центра по smpp-протоколу, далее информационную СМС-рассылку осуществляет ООО «СофтПрофи» с помощью своего программного комплекса по собственной абонентской базе, все адресаты которой на основании п. 3.2.2 договора должны дать согласие на получение информационных СМС-сообщений. Также согласно п. 5.4. вышеуказанного договора ОАО «СМАРТС» не является создателем (изготовителем) и распространителем СМС-сообщений, начиная с момента подготовки текста, его редактирования и заканчивая отправкой абонентам.

Письмами (исх. № 2931-05 от 20.05.2013 г., 3265-05 от 30.05.2013 г., 3397-05 от 04.06.2013 г.) Ульяновским УФАС России у ООО «СофтПрофи» была запрошена информация о заказчиках распространения  04.03.2013 г., 29.03.2013 г., 04.04.2013 г. и  05.04.2013 года СМС-сообщений рекламного характера Заявителю 1, Заявителю 2 и Заявителю 3.

Согласно информации, представленной ООО «СофтПрофи» (исх. № 179 от  30.05.2013 г., исх. № 152 от 21.05.2013 г., исх. № 206 от 05.06.2013 г.) на  телефонные номера Заявителей 04.03.2013 г., 29.03.2013 г., 04.04.2013 г. и 05.04.2013 г. поступили Смс-сообщения, отправленные через программное приложение ООО «СофтПрофи». Доступ к этой отправке предоставлен по договору № ДУ 101212/01 от 10.12.2012 г. ООО «Билдинг» (614111, Пермский край, г. Пермь, ул. Солдатова, д. 44, оф. 12). ООО «СофтПрофи», как исполнитель, оказывает возмездную услугу заказчику - ООО «Бил­динг», заключающуюся в предоставлении за плату доступа к программному приложе­нию, обеспечивающему формирование, доставку и подтверждение о доставке коротких и длинных сообщений по сети оператора. Услуга предоставляется через WEB-кабинет и по стандартным протоколам обмена информацией в сети Интернет (такие как SMPP, HTTP и другие).

Согласно пункту 8 Правил предоставления услуг (приложение № 1 к Договору) ООО «Билдинг» обязуется использовать услугу в соответствии с нормами законодательства о рекламе и только для передачи информации адресатам, давшим свое письменное согласие на ее получение, которое в случае необходимости может быть предъявлено в качестве безоговорочного доказательства по первому письменному требованию ООО «СофтПрофи» в трехдневный срок.

Таким образом, письмами (исх. № 3066-05 от 22.05.2013 г., 3424-05 от 05.06.2013 г., 3497-05 от 07.06.2013 г.) Ульяновским УФАС России у ООО «Билдинг» была запрошена информация о заказчиках распространения  04.03.2013 г., 29.03.2013 г., 04.04.2013 г. и 05.04.2013 года СМС-сообщений рекламного характера Заявителю 1, Заявителю 2 и Заявителю 3.

В ответ на данный запрос ООО «Билдинг» письмами (исх. № 44 от 05.06.2013 г., исх. № 42 от 05.06.2013 г., исх. № 50 от 17.06.2013 г.) сообщило, что Обществом было проведено служебное расследование, в результате чего была выявлена опечатка оператора. По отношению к сотруднику были приняты организационные меры, а также меры по усилению контроля над обработкой данных. ООО «Билдинг» приносит свои извинения абонентам ошибочно получившим СМС-сообщения.

Указанные пояснения согласуются с пояснениями ООО «Билдинг» (исх. № 72 от 21.08.2013 г.), которые были представлены в ходе рассмотрения настоящего дела.

 

Комиссия, изучив имеющиеся материалы дела № 554-13-р, приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе» распространение рекламы по любым сетям электросвязи, в том числе посредством использования подвижной радиотелефонной связи, должно осуществляться только при наличии согласия абонента или адресата на получение рекламы.

Абонент, согласно статье 2 Федерального закона «О связи» – это пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Понятие адресата содержится в статье 2 Федерального закона от 17.07.1999 №176-ФЗ «О почтовой связи», согласно которому адресат – это гражданин или организация, которым адресованы почтовое отправление, почтовый перевод денежных средств, телеграфное или иное сообщение.

Таким образом, абонент и адресат выступают «пассивной» стороной отношений по передаче информации, они выступают получателями, но не отправителями сообщений.

Исходя из пункта 1 статьи 3 Закона «О рекламе» реклама – это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно разъяснениям Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации (Исх. № АК/16477 от 25.05.2012 г.) в данной норме под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования.

Таким образом, под рекламой понимается определенная неперсонифицированная информация, направленная на продвижение определенного объекта рекламирования, даже если она направляется по определенному адресному списку.

Информация, рассылаемая на номера +7-<...>, +7-<...>, +7-<...>, содержит все необходимые юридические признаки рекламы, позволяющие определить ее именно в этом качестве и отличить от информации не рекламного характера: предназначена для неопределенного круга лиц; распространена по сетям электросвязи; преследует заданные цели информирования: продвижение на рынке, призвана формировать и поддерживать интерес к услугам, предоставляемым соответствующими рекламодателями.

Рекламораспространитель, прежде чем направить какому-либо лицу рекламу по сетям электросвязи, должен удостовериться, что абонент, в данном случае пользователи мобильных номеров +7-<...>, +7-<...>, +7-<...> выразили свое согласие на получение рекламы.

При этом существует презумпция отсутствия указанного согласия абонента или адресата. На рекламораспространителя возложена обязанность доказывать, что такое согласие было дано. Обязанность по получению согласия абонента и по подтверждению наличия соответствующего согласия лежит на рекламораспространителе. В свою очередь, в материалах дела документальное подтверждение согласия абонентов на получение рассматриваемой рекламы отсутствует. ООО «Билдинг» не представило в Управление доказательств, согласно которым, абонентами мобильных номеров +7-<...>, +7-<...>, +7-<...> были даны соответствующее согласия.

Таким образом, реклама с текстом следующего содержания: «Это Я самое быстрое и НЕДОРОГОЕ такси! Всего 150р по городу! т 790900», «Как успевать всегда и везде? Наше такси поможет тебе! т 690000», «За 100 рублей куда угодно! Звоните нам. Такси свободно! т. 690000» и «Новое такси! Новые цены! ВСЕГО 100 рублей по городу т. 790561» распространялась на мобильные номера +7-<...>, +7-<...>, +7-<...> с нарушением части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.06 № 38-ФЗ «О рекламе», а именно, данная реклама распространялась по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

В соответствии с пунктом 4 статьи 3 Федерального закона «О рекламе», реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации является ненадлежащей.

Из положения части 7 статьи 38 Федерального Закона «О рекламе» следует, что за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.06. № 38-ФЗ «О рекламе» несет ответственность рекламораспространитель. В соответствии с пунктом 7 статьи 3 Закона «О рекламе», рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств. Согласно разъяснениям ФАС России, поставщик услуг связи, который только обеспечил подключение к сети электросвязи и не осуществляет непосредственно распространение рекламы, рекламораспространителем не является.

Таким образом, исходя из понятий, установленных ст. 3 Федерального закона «О рекламе», а также на основании Договора № ДУ101212/01 от 10.12.2012 г., рекламораспространителем указанной рекламы является ООО «Билдинг» (юридический и почтовый адреса: 614111, г. Пермь, ул. Солдатова, д. 44, оф. 12).

 

 

Доказательств соблюдения требований Закона о рекламе со стороны ООО «Билдинг» Комиссии не представлено.

 

 

На основании вышеизложенного,    руководствуясь  частью  2  пункта  1 статьи  33частью  1  статьи 36 Федерального закона "О рекламе" и в соответствии с пунктами 37 - 42  Правил рассмотрения   антимонопольным   органом  дел,  возбужденных  по  признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия,

 

РЕШИЛА:

 

 

1.    Признать рекламу следующего содержания: «Это Я самое быстрое и НЕДОРОГОЕ такси! Всего 150р по городу! т 790900», отправитель: «NewTaxi»,  распространенную 04.03.2013 года в 16:27 (МСК), гражданину, которому предоставлен номер телефона +7-<...> без получения предварительного согласия абонента на ее получение – ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе».

2.    Признать рекламу следующего содержания: «Как успевать всегда и везде? Наше такси поможет тебе! т 690000», отправитель: «СЕКРЕТ»,  распространенную 29.03.2013 г. в 08:03 (МСК), гражданину, которому предоставлен номер телефона +7-<...> без получения предварительного согласия абонента на ее получение – ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе».

3.    Признать рекламу следующего содержания: «За 100 рублей куда угодно! Звоните нам. Такси свободно! т. 690000», отправитель: «Такси СТО»,  распространенную 11.04.2013 г. в 16:04 (МСК),  «Новое такси! Новые цены! ВСЕГО 100 рублей по городу т. 790561» отправитель «NewTaxi», распространенную 05.04.2013 в 19:54 (МСК), и «Это Я самое быстрое и НЕДОРОГОЕ такси! Всего 150р по городу! т 790900» отправитель «СОХRAHI», распространенную 04.04.2013 г. в 20:46 (МСК), гражданину, которому предоставлен номер телефона +7-<...> без получения предварительного согласия абонента на ее получение – ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе».

4.    Выдать ООО «Билдинг» предписание о прекращении нарушения ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», и недопущении распространения рекламы по сетям электросвязи посредством СМС-сообщений, без получения предварительного согласия получателя (абонента).

5.    Передать материалы дела уполномоченному лицу для рассмотрения вопроса о возбуждении в отношении ООО «Билдинг» административного дела по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

 

Решение изготовлено в полном объеме 04 сентября 2013 года.

 

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

 

[safe_summary] => ) ) ) [field_solution_num] => Array ( ) [field_solution_file_num] => Array ( [ru] => Array ( [0] => Array ( [value] => 554-13-р [format] => [safe_value] => 554-13-р ) ) ) [field_solution_preview] => Array ( ) [field_solution_cat] => Array ( ) [field_solution_file] => Array ( ) [field_solution_scope] => Array ( [ru] => Array ( [0] => Array ( [tid] => 3 [taxonomy_term] => stdClass Object ( [tid] => 3 [vid] => 6 [name] => Антимонопольное регулирование [description] =>

В области проведения государственной политики развития конкуренции функции и полномочия ФАС России определены Федеральным законом от 26.07.2006 г. №135-ФЗ «О защите конкуренции». ФАС России осуществляет контроль и надзор за соблюдением законодательства в сфере конкуренции на товарных и финансовых рынках, а также за соблюдением федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления антимонопольного законодательства

Контроль органов власти

  • осуществление государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства органами исполнительной власти и местного самоуправления;
  • выявление нарушений антимонопольного законодательства органами исполнительной власти и местного самоуправления, принятие мер по прекращению нарушений антимонопольного законодательства, привлечение к ответственности за указанные нарушения;
  • осуществление контроля за предоставлением государственной или муниципальной помощи.

Контроль товарных рынков и экономической концентрации

  • осуществление государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства коммерческими и некоммерческими организациями на товарных рынках;
  • осуществление контроля за деятельностью юридических лиц, обеспечивающих организацию торговли на рынках определенных товаров;
  • проведение анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках;
  • определение наличия доминирующего положения хозяйствующих субъектов на товарных рынках;
  • осуществление государственного контроля за экономической концентрацией (рассмотрение ходатайств и уведомлений);
  • привлечение к ответственности за нарушение антимонопольного законодательства коммерческие организации и некоммерческие организации, их должностных лиц, физических лиц, в том числе индивидуальных предпринимателей.

Контроль финансовых рынков

  • предупреждение, ограничение, пресечение монополистической деятельности на финансовых рынках;
  • осуществление государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства финансовыми организациями;
  • осуществление государственного контроля за созданием, реорганизацией и ликвидацией коммерческих и некоммерческих организаций на финансовых рынках;
  • осуществление государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства при приобретении акций (долей) в уставном капитале коммерческих организаций и иных случаях субъектами финансовых рынков;
  • осуществление государственного контроля за соблюдением федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, государственными внебюджетными фондами, субъектами локальных и естественных монополий требований отбора финансовых организаций, предусмотренных антимонопольным законодательством.

Контроль локальных и естественных монополий

  • предупреждение, ограничение, пресечение монополистической деятельности субъектами естественных и локальных монополий;
  • осуществление государственного контроля за соблюдением законодательства о естественных монополиях в пределах своей компетенции;
  • осуществление государственного контроля за созданием, реорганизацией и ликвидацией коммерческих и некоммерческих организаций - субъектов естественных и локальных монополий;
  • осуществление государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства и законодательства о естественных монополиях при приобретении акций (долей) в уставном капитале коммерческих организаций и иных случаях субъектами естественных и локальных монополий;
[format] => full_html [weight] => 9 [vocabulary_machine_name] => practice_areas [rdf_mapping] => Array ( [rdftype] => Array ( [0] => skos:Concept ) [name] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => rdfs:label [1] => skos:prefLabel ) ) [description] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:definition ) ) [vid] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:inScheme ) [type] => rel ) [parent] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:broader ) [type] => rel ) ) ) ) [1] => Array ( [tid] => 5 [taxonomy_term] => stdClass Object ( [tid] => 5 [vid] => 6 [name] => Контроль рекламы и недобросовестной конкуренции [description] =>

Одной из сфер деятельности Федеральной антимонопольной службы (ФАС России) является осуществление функций контроля и надзора за соблюдением законодательства в сфере рекламы, а также принятие подзаконных нормативных правовых актов в данной сфере. Функции и полномочия ФАС России определены Федеральным законом «О рекламе», принятым в 1995 году. Основные задачи, решаемые в рамках контроля за рекламой и недобросовестной конкуренцией:

  • осуществление контроля за соблюдением хозяйствующими субъектами правил добросовестной конкуренции на товарных и финансовых рынках;
  • осуществление контроля за соблюдением законодательства о рекламе;
  • осуществление мер по предупреждению и пресечению недобросовестной конкуренции;
  • осуществление мер по предупреждению и пресечению нарушений законодательства о рекламе;
  • привлечение к ответственности за нарушение антимонопольного законодательства и законодательства РФ о рекламе коммерческих и некоммерческие организаций, их должностных лиц, физических лиц, в том числе индивидуальных предпринимателей

Постатейный комментарий к Федеральному закону от 13.03.2006 № 38-ФЗ "О рекламе"

Результаты работы антимонопольных органов по пресечению нарушений Закона о рекламе в 2010 г.

[format] => full_html [weight] => 11 [vocabulary_machine_name] => practice_areas [rdf_mapping] => Array ( [rdftype] => Array ( [0] => skos:Concept ) [name] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => rdfs:label [1] => skos:prefLabel ) ) [description] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:definition ) ) [vid] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:inScheme ) [type] => rel ) [parent] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:broader ) [type] => rel ) ) ) ) ) ) [field_solution_tags] => Array ( ) [field_solution_datetime_public] => Array ( [und] => Array ( [0] => Array ( [value] => 2013-09-04 10:13:00 [timezone] => Asia/Yekaterinburg [timezone_db] => UTC [date_type] => datetime ) ) ) [field_nodes_related] => Array ( ) [field_date] => Array ( [und] => Array ( [0] => Array ( [value] => 2013-09-04 10:13:00 [timezone] => Asia/Yekaterinburg [timezone_db] => UTC [date_type] => datetime ) ) ) [field_simplenews_term] => Array ( ) [rdf_mapping] => Array ( [rdftype] => Array ( [0] => sioc:Item [1] => foaf:Document ) [title] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => dc:title ) ) [created] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => dc:date [1] => dc:created ) [datatype] => xsd:dateTime [callback] => date_iso8601 ) [changed] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => dc:modified ) [datatype] => xsd:dateTime [callback] => date_iso8601 ) [body] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => content:encoded ) ) [uid] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => sioc:has_creator ) [type] => rel ) [name] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => foaf:name ) ) [comment_count] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => sioc:num_replies ) [datatype] => xsd:integer ) [last_activity] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => sioc:last_activity_date ) [datatype] => xsd:dateTime [callback] => date_iso8601 ) ) [cid] => 0 [last_comment_timestamp] => 1389348833 [last_comment_name] => [last_comment_uid] => 5 [comment_count] => 0 [name] => moder [picture] => 0 [data] => a:2:{s:7:"contact";i:0;s:7:"overlay";i:1;} [subscriptions_notify] => [entity_view_prepared] => 1 [region_name] => Пермское УФАС России )