Решение по делу № 645-13-р

Номер дела: 645-13-р
Дата публикации: 2 октября 2013, 16:16

 

РЕШЕНИЕ по делу № 645-13-р

 

02 октября 2013 года                                                                                                    г. Пермь

 

Резолютивная часть решения объявлена 19 сентября 2013 года.

 

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе:

 

 

 

 

 

рассмотрев дело № 645-13-р по признакам нарушения ООО «Металстройсервис» ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе) по факту распространения рекламы 11.04.2013 года (~00:49 OMST) посредством рассылки СМС-сообщения следующего содержания: «Такси 222233! У нас по-прежнему поездка по вашему району всего 50 руб!», отправитель: «TakcuRaion» гражданину, которому предоставлен номер телефона 8<...> (далее – рекламное сообщение, Реклама), без предварительного согласия абонента,

в отсутствии представителей заявителя и лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе, - ООО «Металстройсервис», извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения настоящего дела,

 

УСТАНОВИЛА:

 

В адрес Омского УФАС России поступило заявление гражданина (вх. №3559э от 18.04.2013 г.) по факту распространения несанкционированной СМС-рассылки на его мобильный номер + 8<...>.

Омское УФАС России на основании материалов, полученных в ходе рассмотрения заявления, возбудило дело № 06-10.1/68-2013 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе в отношении общества с ограниченной ответственностью «Металстройсервис» (614064, Пермский край, г. Пермь, ул. Героев Хасана, д. 9, оф. 4).

Учитывая, что местом нахождения лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства РФ о рекламе, – ООО «Металстройсервис» является г. Пермь, на основании п.5 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства РФ  № 508 от 17.08.2006 г., а также п.п.3.35; 3.43.8 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе, утвержденного Приказом ФАС РФ № 453 от 28.12.207 г., Омское УФАС России направило материалы дела № 06-10.1/68-2013 по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе по подведомственности в Пермское УФАС России.

28.08.2013г. Пермским УФАС России определением о принятии дела № 06-10.1/68-2013 к производству  (исх. № 09889-13 от 28.06.2013г.)  у ООО «Металстройсервис»  запрошен ряд документов, в том числе документально подтвержденная информация о порядке и способах распространения указанной рекламной информации, а также информация о способе выбора абонентов для рассылки указанного рекламного сообщения, пояснения по вышеуказанному делу.

Запрошенные документы в адрес Пермского УФАС России в указанный в определении срок ООО «Металстройсервис» не представило. На заседании комиссии по рассмотрению дела № 645-13-р 19.09.2013г. представитель ООО «Металстройсервис» не явился. Ходатайств об отложении рассмотрения дела № 645-13-р не поступало. Таким образом, Комиссия считает возможным рассмотреть дело № 645-13-р по имеющимся в деле доказательствам.

В рамках рассмотрения дела № 645-13-р Пермским УФАС России было установлено следующее.

Как следует из материалов дела № 06-10.1/68-2013, представленного Омским УФАС России, 11.04.2013 года (~00:49 OMST) гражданину Ш. на номер телефона 8<...> посредством рассылки смс-сообщения пришло сообщение следующего содержания:

«Такси 222233! У нас по-прежнему поездка по вашему району всего 50 руб!», отправитель: «TakcuRaion».

При этом, как указывает в своем заявлении гражданин Ш., согласия на распространение указанной рекламы он не давал.

Номер Абонента 8<...> принадлежит номерной емкости ЗАО «Теле2-Омск».

Согласно информации, предоставленной ЗАО «Теле2-Омск», следует, что СМС-сообщение рекламного характера: «Такси 222233! У нас по-прежнему поездка по вашему району всего 50 руб!», полученное 11.04.2013 года (~00:49 OMST) гражданином Ш., которому предоставлен номер телефона 8<...>, отправлено с номера 89023708085. Номер 89023708085 входит в номерную ёмкость ОАО «Средневолжская межрегиональная ассоциация радиотелекоммуникационных систем» (443013, г. Самара, ул. Дачная, д.2, кор. 2) (далее – ОАО «Смартс»).

Письмом исх. № 06-2937э от 13.05.2013 г. Омским УФАС России у ОАО «Смартс» была запрошена информация, в том числе о номере лица-отправителя, которое 11.04.2013 года (~00:49 OMST) осуществляло отправку СМС-сообщения следующего содержания: «Такси 222233! У нас по-прежнему поездка по вашему району всего 50 руб!», отправитель: «TakcuRaion»  гражданину Ш., которому предоставлен номер телефона 8<...>.

В соответствии с информацией, предоставленной ОАО «Смартс» (исх. № 1-1530 от 07.06.2013 г.),  указанное СМС-сообщение рекламного характера на номер +8<...>  11.04.2013 года (~00:49 OMST) было отправлено ООО «Металстройсервис» (614064, Пермский край, г. Пермь, ул. Героев Хасана, д. 9, оф. 4), с которым у ОАО «Смартс» заключен договор № 48-13 от 12.03.2013 г.

В рамках предоставления услуг по вышеуказанному договору ОАО «Смартс» организовывает партнеру доступ к оборудованию СМС-центра по smpp-протоколу, далее информационную СМС-рассылку осуществляет ООО «Металстройсервис» с помощью своего программного комплекса по собственной абонентской базе, все адресаты которой на основании п. 3.2.2 договора должны дать согласие на получение информационных СМС-сообщений. Также согласно п. 5.4. вышеуказанного договора ОАО «Смартс» не является создателем (изготовителем) и распространителем СМС-сообщений, начиная с момента подготовки текста, его редактирования и заканчивая отправкой абонентам.

Письмом исх. № 06-3976э от 17.06.2013 г. Омским УФАС России у ООО «Металстройсервис» была запрошена информация, в том числе о номере лица-отправителя, которое 11.04.2013 года (~00:49 OMST) осуществляло отправку СМС-сообщения следующего содержания: «Такси 222233! У нас по-прежнему поездка по вашему району всего 50 руб!», отправитель: «TakcuRaion»  гражданину Ш., которому предоставлен номер телефона 8<...>.

В ответ на данный запрос  ООО «Металстройсервис» письмом № 7 от 28.06.2013 г. сообщило, что Обществом было проведено служебное расследование, в результате чего была выявлена опечатка оператора. По отношению к сотруднику были приняты организационные меры, а также меры по усилению контроля над обработкой данных. ООО «Металстройсервис» приносит свои извинения абоненту с номером телефона +8<...>, ошибочно получившему СМС-сообщение.

Таким образом, в соответствии с Определением о возбуждении дела № 06-10.1/68-2013 по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе от 19.07.2013 г. (далее – Определение о возбуждении дела) ООО «Металстройсервис» признано лицом, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства РФ о рекламе.

 

Комиссия, изучив имеющиеся материалы дела № 645-13-р, приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе» распространение рекламы по любым сетям электросвязи, в том числе посредством использования подвижной радиотелефонной связи, должно осуществляться только при наличии согласия абонента или адресата на получение рекламы.

Абонент, согласно статье 2 Федерального закона «О связи» – это пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Понятие адресата содержится в статье 2 Федерального закона от 17.07.1999 №176-ФЗ «О почтовой связи», согласно которому адресат – это гражданин или организация, которым адресованы почтовое отправление, почтовый перевод денежных средств, телеграфное или иное сообщение.

Таким образом, абонент и адресат выступают «пассивной» стороной отношений по передаче информации, они выступают получателями, но не отправителями сообщений.

Исходя из пункта 1 статьи 3 Закона «О рекламе» реклама – это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно разъяснениям Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации (Исх. № АК/16477 от 25.05.2012 г.) в данной норме под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования.

Таким образом, под рекламой понимается определенная неперсонифицированная информация, направленная на продвижение определенного объекта рекламирования, даже если она направляется по определенному адресному списку.

Информация, рассылаемая на номер +8<...>, содержит все необходимые юридические признаки рекламы, позволяющие определить ее именно в этом качестве и отличить от информации не рекламного характера: предназначена для неопределенного круга лиц; распространена по сетям подвижной радиотелефонной связи; преследует заданные цели информирования: продвижение на рынке, призвана формировать и поддерживать интерес к услугам, предоставляемым соответствующими рекламодателями.

Рекламораспространитель, прежде чем направить какому-либо лицу рекламу по сетям электросвязи, должен удостовериться, что абонент, в данном случае пользователь мобильного номера +8<...> выразил свое согласие на получение рекламы.

При этом существует презумпция отсутствия указанного согласия абонента или адресата. На рекламораспространителя возложена обязанность доказывать, что такое согласие было дано. Обязанность по получению согласия абонента и по подтверждению наличия соответствующего согласия лежит на рекламораспространителе. В свою очередь, в материалах дела документальное подтверждение согласия абонента на получение рассматриваемой рекламы отсутствует. ООО «Металстройсервис» не представило в Управление доказательств, согласно которым, абонентом мобильного номера +8<...> было получено соответствующее согласие.

Таким образом, реклама с текстом следующего содержания: «Такси 222233! У нас по-прежнему поездка по вашему району всего 50 руб!» распространялась на мобильный номер +8<...> с нарушением части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.06 № 38-ФЗ «О рекламе», а именно, данная реклама распространялась по сетям подвижной радиотелефонной связи без предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

В соответствии с пунктом 4 статьи 3 Федерального закона «О рекламе», реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации является ненадлежащей.

Из положения части 7 статьи 38 Федерального Закона «О рекламе» следует, что за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.06 г. № 38-ФЗ «О рекламе» несет ответственность рекламораспространитель. В соответствии с пунктом 7 статьи 3 Закона «О рекламе», рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств. Согласно разъяснениям ФАС России, поставщик услуг связи, который только обеспечил подключение к сети электросвязи и не осуществляет непосредственно распространение рекламы, рекламораспространителем не является.

 

Таким образом, исходя из понятий, установленных ст. 3 Федерального закона «О рекламе», а также на основании Договора № 48-13 от 12.03.2013 г., рекламораспространителем указанной рекламы является ООО «Металстройсервис» (614064, Пермский край, г. Пермь, ул. Героев Хасана, д. 9, оф. 4).

 

Доказательств соблюдения требований Закона о рекламе со стороны ООО «Металстройсервис» Комиссии не представлено.

 

На основании вышеизложенного,    руководствуясь  частью  2  пункта  1 статьи  33частью  1  статьи 36 Федерального закона "О рекламе" и в соответствии с пунктами 37 - 42  Правил рассмотрения   антимонопольным   органом  дел,  возбужденных  по  признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия,

 

РЕШИЛА:

 

1.   Признать рекламу следующего содержания: «Такси 222233! У нас по-прежнему поездка по вашему району всего 50 руб!», отправитель: «TakcuRaion», распространенную 11.04.2013 года (~00:49 OMST)  гражданину, которому предоставлен номер телефона 8<...> без получения предварительного согласия абонента на ее получение – ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования части 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе"».

2.   Выдать ООО «Металстройсервис» предписание о прекращении нарушения ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», и недопущении распространения рекламы по сетям подвижной радиотелефонной связи посредством СМС-сообщений, без получения предварительного согласия получателя (абонента).

3.  Передать материалы дела уполномоченному лицу для рассмотрения вопроса о возбуждении в отношении ООО «Металстройсервис» административного дела по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

 

Решение изготовлено в полном объеме 02 октября 2013 года.

 

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

stdClass Object ( [vid] => 13420 [uid] => 5 [title] => Решение по делу № 645-13-р [log] => [status] => 1 [comment] => 1 [promote] => 0 [sticky] => 0 [nid] => 13420 [type] => solution [language] => ru [created] => 1389349020 [changed] => 1389349020 [tnid] => 0 [translate] => 0 [revision_timestamp] => 1389349020 [revision_uid] => 5 [body] => Array ( [ru] => Array ( [0] => Array ( [value] =>

 

РЕШЕНИЕ по делу № 645-13-р

 

02 октября 2013 года                                                                                                    г. Пермь

 

Резолютивная часть решения объявлена 19 сентября 2013 года.

 

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе:

 

 

 

 

 

рассмотрев дело № 645-13-р по признакам нарушения ООО «Металстройсервис» ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе) по факту распространения рекламы 11.04.2013 года (~00:49 OMST) посредством рассылки СМС-сообщения следующего содержания: «Такси 222233! У нас по-прежнему поездка по вашему району всего 50 руб!», отправитель: «TakcuRaion» гражданину, которому предоставлен номер телефона 8<...> (далее – рекламное сообщение, Реклама), без предварительного согласия абонента,

в отсутствии представителей заявителя и лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе, - ООО «Металстройсервис», извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения настоящего дела,

 

УСТАНОВИЛА:

 

В адрес Омского УФАС России поступило заявление гражданина (вх. №3559э от 18.04.2013 г.) по факту распространения несанкционированной СМС-рассылки на его мобильный номер + 8<...>.

Омское УФАС России на основании материалов, полученных в ходе рассмотрения заявления, возбудило дело № 06-10.1/68-2013 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе в отношении общества с ограниченной ответственностью «Металстройсервис» (614064, Пермский край, г. Пермь, ул. Героев Хасана, д. 9, оф. 4).

Учитывая, что местом нахождения лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства РФ о рекламе, – ООО «Металстройсервис» является г. Пермь, на основании п.5 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства РФ  № 508 от 17.08.2006 г., а также п.п.3.35; 3.43.8 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе, утвержденного Приказом ФАС РФ № 453 от 28.12.207 г., Омское УФАС России направило материалы дела № 06-10.1/68-2013 по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе по подведомственности в Пермское УФАС России.

28.08.2013г. Пермским УФАС России определением о принятии дела № 06-10.1/68-2013 к производству  (исх. № 09889-13 от 28.06.2013г.)  у ООО «Металстройсервис»  запрошен ряд документов, в том числе документально подтвержденная информация о порядке и способах распространения указанной рекламной информации, а также информация о способе выбора абонентов для рассылки указанного рекламного сообщения, пояснения по вышеуказанному делу.

Запрошенные документы в адрес Пермского УФАС России в указанный в определении срок ООО «Металстройсервис» не представило. На заседании комиссии по рассмотрению дела № 645-13-р 19.09.2013г. представитель ООО «Металстройсервис» не явился. Ходатайств об отложении рассмотрения дела № 645-13-р не поступало. Таким образом, Комиссия считает возможным рассмотреть дело № 645-13-р по имеющимся в деле доказательствам.

В рамках рассмотрения дела № 645-13-р Пермским УФАС России было установлено следующее.

Как следует из материалов дела № 06-10.1/68-2013, представленного Омским УФАС России, 11.04.2013 года (~00:49 OMST) гражданину Ш. на номер телефона 8<...> посредством рассылки смс-сообщения пришло сообщение следующего содержания:

«Такси 222233! У нас по-прежнему поездка по вашему району всего 50 руб!», отправитель: «TakcuRaion».

При этом, как указывает в своем заявлении гражданин Ш., согласия на распространение указанной рекламы он не давал.

Номер Абонента 8<...> принадлежит номерной емкости ЗАО «Теле2-Омск».

Согласно информации, предоставленной ЗАО «Теле2-Омск», следует, что СМС-сообщение рекламного характера: «Такси 222233! У нас по-прежнему поездка по вашему району всего 50 руб!», полученное 11.04.2013 года (~00:49 OMST) гражданином Ш., которому предоставлен номер телефона 8<...>, отправлено с номера 89023708085. Номер 89023708085 входит в номерную ёмкость ОАО «Средневолжская межрегиональная ассоциация радиотелекоммуникационных систем» (443013, г. Самара, ул. Дачная, д.2, кор. 2) (далее – ОАО «Смартс»).

Письмом исх. № 06-2937э от 13.05.2013 г. Омским УФАС России у ОАО «Смартс» была запрошена информация, в том числе о номере лица-отправителя, которое 11.04.2013 года (~00:49 OMST) осуществляло отправку СМС-сообщения следующего содержания: «Такси 222233! У нас по-прежнему поездка по вашему району всего 50 руб!», отправитель: «TakcuRaion»  гражданину Ш., которому предоставлен номер телефона 8<...>.

В соответствии с информацией, предоставленной ОАО «Смартс» (исх. № 1-1530 от 07.06.2013 г.),  указанное СМС-сообщение рекламного характера на номер +8<...>  11.04.2013 года (~00:49 OMST) было отправлено ООО «Металстройсервис» (614064, Пермский край, г. Пермь, ул. Героев Хасана, д. 9, оф. 4), с которым у ОАО «Смартс» заключен договор № 48-13 от 12.03.2013 г.

В рамках предоставления услуг по вышеуказанному договору ОАО «Смартс» организовывает партнеру доступ к оборудованию СМС-центра по smpp-протоколу, далее информационную СМС-рассылку осуществляет ООО «Металстройсервис» с помощью своего программного комплекса по собственной абонентской базе, все адресаты которой на основании п. 3.2.2 договора должны дать согласие на получение информационных СМС-сообщений. Также согласно п. 5.4. вышеуказанного договора ОАО «Смартс» не является создателем (изготовителем) и распространителем СМС-сообщений, начиная с момента подготовки текста, его редактирования и заканчивая отправкой абонентам.

Письмом исх. № 06-3976э от 17.06.2013 г. Омским УФАС России у ООО «Металстройсервис» была запрошена информация, в том числе о номере лица-отправителя, которое 11.04.2013 года (~00:49 OMST) осуществляло отправку СМС-сообщения следующего содержания: «Такси 222233! У нас по-прежнему поездка по вашему району всего 50 руб!», отправитель: «TakcuRaion»  гражданину Ш., которому предоставлен номер телефона 8<...>.

В ответ на данный запрос  ООО «Металстройсервис» письмом № 7 от 28.06.2013 г. сообщило, что Обществом было проведено служебное расследование, в результате чего была выявлена опечатка оператора. По отношению к сотруднику были приняты организационные меры, а также меры по усилению контроля над обработкой данных. ООО «Металстройсервис» приносит свои извинения абоненту с номером телефона +8<...>, ошибочно получившему СМС-сообщение.

Таким образом, в соответствии с Определением о возбуждении дела № 06-10.1/68-2013 по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе от 19.07.2013 г. (далее – Определение о возбуждении дела) ООО «Металстройсервис» признано лицом, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства РФ о рекламе.

 

Комиссия, изучив имеющиеся материалы дела № 645-13-р, приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе» распространение рекламы по любым сетям электросвязи, в том числе посредством использования подвижной радиотелефонной связи, должно осуществляться только при наличии согласия абонента или адресата на получение рекламы.

Абонент, согласно статье 2 Федерального закона «О связи» – это пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Понятие адресата содержится в статье 2 Федерального закона от 17.07.1999 №176-ФЗ «О почтовой связи», согласно которому адресат – это гражданин или организация, которым адресованы почтовое отправление, почтовый перевод денежных средств, телеграфное или иное сообщение.

Таким образом, абонент и адресат выступают «пассивной» стороной отношений по передаче информации, они выступают получателями, но не отправителями сообщений.

Исходя из пункта 1 статьи 3 Закона «О рекламе» реклама – это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно разъяснениям Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации (Исх. № АК/16477 от 25.05.2012 г.) в данной норме под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования.

Таким образом, под рекламой понимается определенная неперсонифицированная информация, направленная на продвижение определенного объекта рекламирования, даже если она направляется по определенному адресному списку.

Информация, рассылаемая на номер +8<...>, содержит все необходимые юридические признаки рекламы, позволяющие определить ее именно в этом качестве и отличить от информации не рекламного характера: предназначена для неопределенного круга лиц; распространена по сетям подвижной радиотелефонной связи; преследует заданные цели информирования: продвижение на рынке, призвана формировать и поддерживать интерес к услугам, предоставляемым соответствующими рекламодателями.

Рекламораспространитель, прежде чем направить какому-либо лицу рекламу по сетям электросвязи, должен удостовериться, что абонент, в данном случае пользователь мобильного номера +8<...> выразил свое согласие на получение рекламы.

При этом существует презумпция отсутствия указанного согласия абонента или адресата. На рекламораспространителя возложена обязанность доказывать, что такое согласие было дано. Обязанность по получению согласия абонента и по подтверждению наличия соответствующего согласия лежит на рекламораспространителе. В свою очередь, в материалах дела документальное подтверждение согласия абонента на получение рассматриваемой рекламы отсутствует. ООО «Металстройсервис» не представило в Управление доказательств, согласно которым, абонентом мобильного номера +8<...> было получено соответствующее согласие.

Таким образом, реклама с текстом следующего содержания: «Такси 222233! У нас по-прежнему поездка по вашему району всего 50 руб!» распространялась на мобильный номер +8<...> с нарушением части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.06 № 38-ФЗ «О рекламе», а именно, данная реклама распространялась по сетям подвижной радиотелефонной связи без предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

В соответствии с пунктом 4 статьи 3 Федерального закона «О рекламе», реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации является ненадлежащей.

Из положения части 7 статьи 38 Федерального Закона «О рекламе» следует, что за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.06 г. № 38-ФЗ «О рекламе» несет ответственность рекламораспространитель. В соответствии с пунктом 7 статьи 3 Закона «О рекламе», рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств. Согласно разъяснениям ФАС России, поставщик услуг связи, который только обеспечил подключение к сети электросвязи и не осуществляет непосредственно распространение рекламы, рекламораспространителем не является.

 

Таким образом, исходя из понятий, установленных ст. 3 Федерального закона «О рекламе», а также на основании Договора № 48-13 от 12.03.2013 г., рекламораспространителем указанной рекламы является ООО «Металстройсервис» (614064, Пермский край, г. Пермь, ул. Героев Хасана, д. 9, оф. 4).

 

Доказательств соблюдения требований Закона о рекламе со стороны ООО «Металстройсервис» Комиссии не представлено.

 

На основании вышеизложенного,    руководствуясь  частью  2  пункта  1 статьи  33частью  1  статьи 36 Федерального закона "О рекламе" и в соответствии с пунктами 37 - 42  Правил рассмотрения   антимонопольным   органом  дел,  возбужденных  по  признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия,

 

РЕШИЛА:

 

1.   Признать рекламу следующего содержания: «Такси 222233! У нас по-прежнему поездка по вашему району всего 50 руб!», отправитель: «TakcuRaion», распространенную 11.04.2013 года (~00:49 OMST)  гражданину, которому предоставлен номер телефона 8<...> без получения предварительного согласия абонента на ее получение – ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования части 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе"».

2.   Выдать ООО «Металстройсервис» предписание о прекращении нарушения ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», и недопущении распространения рекламы по сетям подвижной радиотелефонной связи посредством СМС-сообщений, без получения предварительного согласия получателя (абонента).

3.  Передать материалы дела уполномоченному лицу для рассмотрения вопроса о возбуждении в отношении ООО «Металстройсервис» административного дела по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

 

Решение изготовлено в полном объеме 02 октября 2013 года.

 

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

[summary] => [format] => full_html [safe_value] =>

 

РЕШЕНИЕ по делу № 645-13-р

 

02 октября 2013 года                                                                                                    г. Пермь

 

Резолютивная часть решения объявлена 19 сентября 2013 года.

 

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе:

 

 

 

 

 

рассмотрев дело № 645-13-р по признакам нарушения ООО «Металстройсервис» ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе) по факту распространения рекламы 11.04.2013 года (~00:49 OMST) посредством рассылки СМС-сообщения следующего содержания: «Такси 222233! У нас по-прежнему поездка по вашему району всего 50 руб!», отправитель: «TakcuRaion» гражданину, которому предоставлен номер телефона 8<...> (далее – рекламное сообщение, Реклама), без предварительного согласия абонента,

в отсутствии представителей заявителя и лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе, - ООО «Металстройсервис», извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения настоящего дела,

 

УСТАНОВИЛА:

 

В адрес Омского УФАС России поступило заявление гражданина (вх. №3559э от 18.04.2013 г.) по факту распространения несанкционированной СМС-рассылки на его мобильный номер + 8<...>.

Омское УФАС России на основании материалов, полученных в ходе рассмотрения заявления, возбудило дело № 06-10.1/68-2013 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе в отношении общества с ограниченной ответственностью «Металстройсервис» (614064, Пермский край, г. Пермь, ул. Героев Хасана, д. 9, оф. 4).

Учитывая, что местом нахождения лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства РФ о рекламе, – ООО «Металстройсервис» является г. Пермь, на основании п.5 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства РФ  № 508 от 17.08.2006 г., а также п.п.3.35; 3.43.8 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе, утвержденного Приказом ФАС РФ № 453 от 28.12.207 г., Омское УФАС России направило материалы дела № 06-10.1/68-2013 по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе по подведомственности в Пермское УФАС России.

28.08.2013г. Пермским УФАС России определением о принятии дела № 06-10.1/68-2013 к производству  (исх. № 09889-13 от 28.06.2013г.)  у ООО «Металстройсервис»  запрошен ряд документов, в том числе документально подтвержденная информация о порядке и способах распространения указанной рекламной информации, а также информация о способе выбора абонентов для рассылки указанного рекламного сообщения, пояснения по вышеуказанному делу.

Запрошенные документы в адрес Пермского УФАС России в указанный в определении срок ООО «Металстройсервис» не представило. На заседании комиссии по рассмотрению дела № 645-13-р 19.09.2013г. представитель ООО «Металстройсервис» не явился. Ходатайств об отложении рассмотрения дела № 645-13-р не поступало. Таким образом, Комиссия считает возможным рассмотреть дело № 645-13-р по имеющимся в деле доказательствам.

В рамках рассмотрения дела № 645-13-р Пермским УФАС России было установлено следующее.

Как следует из материалов дела № 06-10.1/68-2013, представленного Омским УФАС России, 11.04.2013 года (~00:49 OMST) гражданину Ш. на номер телефона 8<...> посредством рассылки смс-сообщения пришло сообщение следующего содержания:

«Такси 222233! У нас по-прежнему поездка по вашему району всего 50 руб!», отправитель: «TakcuRaion».

При этом, как указывает в своем заявлении гражданин Ш., согласия на распространение указанной рекламы он не давал.

Номер Абонента 8<...> принадлежит номерной емкости ЗАО «Теле2-Омск».

Согласно информации, предоставленной ЗАО «Теле2-Омск», следует, что СМС-сообщение рекламного характера: «Такси 222233! У нас по-прежнему поездка по вашему району всего 50 руб!», полученное 11.04.2013 года (~00:49 OMST) гражданином Ш., которому предоставлен номер телефона 8<...>, отправлено с номера 89023708085. Номер 89023708085 входит в номерную ёмкость ОАО «Средневолжская межрегиональная ассоциация радиотелекоммуникационных систем» (443013, г. Самара, ул. Дачная, д.2, кор. 2) (далее – ОАО «Смартс»).

Письмом исх. № 06-2937э от 13.05.2013 г. Омским УФАС России у ОАО «Смартс» была запрошена информация, в том числе о номере лица-отправителя, которое 11.04.2013 года (~00:49 OMST) осуществляло отправку СМС-сообщения следующего содержания: «Такси 222233! У нас по-прежнему поездка по вашему району всего 50 руб!», отправитель: «TakcuRaion»  гражданину Ш., которому предоставлен номер телефона 8<...>.

В соответствии с информацией, предоставленной ОАО «Смартс» (исх. № 1-1530 от 07.06.2013 г.),  указанное СМС-сообщение рекламного характера на номер +8<...>  11.04.2013 года (~00:49 OMST) было отправлено ООО «Металстройсервис» (614064, Пермский край, г. Пермь, ул. Героев Хасана, д. 9, оф. 4), с которым у ОАО «Смартс» заключен договор № 48-13 от 12.03.2013 г.

В рамках предоставления услуг по вышеуказанному договору ОАО «Смартс» организовывает партнеру доступ к оборудованию СМС-центра по smpp-протоколу, далее информационную СМС-рассылку осуществляет ООО «Металстройсервис» с помощью своего программного комплекса по собственной абонентской базе, все адресаты которой на основании п. 3.2.2 договора должны дать согласие на получение информационных СМС-сообщений. Также согласно п. 5.4. вышеуказанного договора ОАО «Смартс» не является создателем (изготовителем) и распространителем СМС-сообщений, начиная с момента подготовки текста, его редактирования и заканчивая отправкой абонентам.

Письмом исх. № 06-3976э от 17.06.2013 г. Омским УФАС России у ООО «Металстройсервис» была запрошена информация, в том числе о номере лица-отправителя, которое 11.04.2013 года (~00:49 OMST) осуществляло отправку СМС-сообщения следующего содержания: «Такси 222233! У нас по-прежнему поездка по вашему району всего 50 руб!», отправитель: «TakcuRaion»  гражданину Ш., которому предоставлен номер телефона 8<...>.

В ответ на данный запрос  ООО «Металстройсервис» письмом № 7 от 28.06.2013 г. сообщило, что Обществом было проведено служебное расследование, в результате чего была выявлена опечатка оператора. По отношению к сотруднику были приняты организационные меры, а также меры по усилению контроля над обработкой данных. ООО «Металстройсервис» приносит свои извинения абоненту с номером телефона +8<...>, ошибочно получившему СМС-сообщение.

Таким образом, в соответствии с Определением о возбуждении дела № 06-10.1/68-2013 по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе от 19.07.2013 г. (далее – Определение о возбуждении дела) ООО «Металстройсервис» признано лицом, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства РФ о рекламе.

 

Комиссия, изучив имеющиеся материалы дела № 645-13-р, приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе» распространение рекламы по любым сетям электросвязи, в том числе посредством использования подвижной радиотелефонной связи, должно осуществляться только при наличии согласия абонента или адресата на получение рекламы.

Абонент, согласно статье 2 Федерального закона «О связи» – это пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Понятие адресата содержится в статье 2 Федерального закона от 17.07.1999 №176-ФЗ «О почтовой связи», согласно которому адресат – это гражданин или организация, которым адресованы почтовое отправление, почтовый перевод денежных средств, телеграфное или иное сообщение.

Таким образом, абонент и адресат выступают «пассивной» стороной отношений по передаче информации, они выступают получателями, но не отправителями сообщений.

Исходя из пункта 1 статьи 3 Закона «О рекламе» реклама – это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно разъяснениям Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации (Исх. № АК/16477 от 25.05.2012 г.) в данной норме под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования.

Таким образом, под рекламой понимается определенная неперсонифицированная информация, направленная на продвижение определенного объекта рекламирования, даже если она направляется по определенному адресному списку.

Информация, рассылаемая на номер +8<...>, содержит все необходимые юридические признаки рекламы, позволяющие определить ее именно в этом качестве и отличить от информации не рекламного характера: предназначена для неопределенного круга лиц; распространена по сетям подвижной радиотелефонной связи; преследует заданные цели информирования: продвижение на рынке, призвана формировать и поддерживать интерес к услугам, предоставляемым соответствующими рекламодателями.

Рекламораспространитель, прежде чем направить какому-либо лицу рекламу по сетям электросвязи, должен удостовериться, что абонент, в данном случае пользователь мобильного номера +8<...> выразил свое согласие на получение рекламы.

При этом существует презумпция отсутствия указанного согласия абонента или адресата. На рекламораспространителя возложена обязанность доказывать, что такое согласие было дано. Обязанность по получению согласия абонента и по подтверждению наличия соответствующего согласия лежит на рекламораспространителе. В свою очередь, в материалах дела документальное подтверждение согласия абонента на получение рассматриваемой рекламы отсутствует. ООО «Металстройсервис» не представило в Управление доказательств, согласно которым, абонентом мобильного номера +8<...> было получено соответствующее согласие.

Таким образом, реклама с текстом следующего содержания: «Такси 222233! У нас по-прежнему поездка по вашему району всего 50 руб!» распространялась на мобильный номер +8<...> с нарушением части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.06 № 38-ФЗ «О рекламе», а именно, данная реклама распространялась по сетям подвижной радиотелефонной связи без предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

В соответствии с пунктом 4 статьи 3 Федерального закона «О рекламе», реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации является ненадлежащей.

Из положения части 7 статьи 38 Федерального Закона «О рекламе» следует, что за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.06 г. № 38-ФЗ «О рекламе» несет ответственность рекламораспространитель. В соответствии с пунктом 7 статьи 3 Закона «О рекламе», рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств. Согласно разъяснениям ФАС России, поставщик услуг связи, который только обеспечил подключение к сети электросвязи и не осуществляет непосредственно распространение рекламы, рекламораспространителем не является.

 

Таким образом, исходя из понятий, установленных ст. 3 Федерального закона «О рекламе», а также на основании Договора № 48-13 от 12.03.2013 г., рекламораспространителем указанной рекламы является ООО «Металстройсервис» (614064, Пермский край, г. Пермь, ул. Героев Хасана, д. 9, оф. 4).

 

Доказательств соблюдения требований Закона о рекламе со стороны ООО «Металстройсервис» Комиссии не представлено.

 

На основании вышеизложенного,    руководствуясь  частью  2  пункта  1 статьи  33частью  1  статьи 36 Федерального закона "О рекламе" и в соответствии с пунктами 37 - 42  Правил рассмотрения   антимонопольным   органом  дел,  возбужденных  по  признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия,

 

РЕШИЛА:

 

1.   Признать рекламу следующего содержания: «Такси 222233! У нас по-прежнему поездка по вашему району всего 50 руб!», отправитель: «TakcuRaion», распространенную 11.04.2013 года (~00:49 OMST)  гражданину, которому предоставлен номер телефона 8<...> без получения предварительного согласия абонента на ее получение – ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования части 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе"».

2.   Выдать ООО «Металстройсервис» предписание о прекращении нарушения ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», и недопущении распространения рекламы по сетям подвижной радиотелефонной связи посредством СМС-сообщений, без получения предварительного согласия получателя (абонента).

3.  Передать материалы дела уполномоченному лицу для рассмотрения вопроса о возбуждении в отношении ООО «Металстройсервис» административного дела по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

 

Решение изготовлено в полном объеме 02 октября 2013 года.

 

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

[safe_summary] => ) ) ) [field_solution_num] => Array ( ) [field_solution_file_num] => Array ( [ru] => Array ( [0] => Array ( [value] => 645-13-р [format] => [safe_value] => 645-13-р ) ) ) [field_solution_preview] => Array ( ) [field_solution_cat] => Array ( [ru] => Array ( [0] => Array ( [tid] => 11 [taxonomy_term] => stdClass Object ( [tid] => 11 [vid] => 3 [name] => Решения по делам [description] => [format] => full_html [weight] => 0 [vocabulary_machine_name] => category_solutions [rdf_mapping] => Array ( [rdftype] => Array ( [0] => skos:Concept ) [name] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => rdfs:label [1] => skos:prefLabel ) ) [description] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:definition ) ) [vid] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:inScheme ) [type] => rel ) [parent] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:broader ) [type] => rel ) ) ) ) ) ) [field_solution_file] => Array ( ) [field_solution_scope] => Array ( [ru] => Array ( [0] => Array ( [tid] => 3 [taxonomy_term] => stdClass Object ( [tid] => 3 [vid] => 6 [name] => Антимонопольное регулирование [description] =>

В области проведения государственной политики развития конкуренции функции и полномочия ФАС России определены Федеральным законом от 26.07.2006 г. №135-ФЗ «О защите конкуренции». ФАС России осуществляет контроль и надзор за соблюдением законодательства в сфере конкуренции на товарных и финансовых рынках, а также за соблюдением федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления антимонопольного законодательства

Контроль органов власти

  • осуществление государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства органами исполнительной власти и местного самоуправления;
  • выявление нарушений антимонопольного законодательства органами исполнительной власти и местного самоуправления, принятие мер по прекращению нарушений антимонопольного законодательства, привлечение к ответственности за указанные нарушения;
  • осуществление контроля за предоставлением государственной или муниципальной помощи.

Контроль товарных рынков и экономической концентрации

  • осуществление государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства коммерческими и некоммерческими организациями на товарных рынках;
  • осуществление контроля за деятельностью юридических лиц, обеспечивающих организацию торговли на рынках определенных товаров;
  • проведение анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках;
  • определение наличия доминирующего положения хозяйствующих субъектов на товарных рынках;
  • осуществление государственного контроля за экономической концентрацией (рассмотрение ходатайств и уведомлений);
  • привлечение к ответственности за нарушение антимонопольного законодательства коммерческие организации и некоммерческие организации, их должностных лиц, физических лиц, в том числе индивидуальных предпринимателей.

Контроль финансовых рынков

  • предупреждение, ограничение, пресечение монополистической деятельности на финансовых рынках;
  • осуществление государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства финансовыми организациями;
  • осуществление государственного контроля за созданием, реорганизацией и ликвидацией коммерческих и некоммерческих организаций на финансовых рынках;
  • осуществление государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства при приобретении акций (долей) в уставном капитале коммерческих организаций и иных случаях субъектами финансовых рынков;
  • осуществление государственного контроля за соблюдением федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, государственными внебюджетными фондами, субъектами локальных и естественных монополий требований отбора финансовых организаций, предусмотренных антимонопольным законодательством.

Контроль локальных и естественных монополий

  • предупреждение, ограничение, пресечение монополистической деятельности субъектами естественных и локальных монополий;
  • осуществление государственного контроля за соблюдением законодательства о естественных монополиях в пределах своей компетенции;
  • осуществление государственного контроля за созданием, реорганизацией и ликвидацией коммерческих и некоммерческих организаций - субъектов естественных и локальных монополий;
  • осуществление государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства и законодательства о естественных монополиях при приобретении акций (долей) в уставном капитале коммерческих организаций и иных случаях субъектами естественных и локальных монополий;
[format] => full_html [weight] => 9 [vocabulary_machine_name] => practice_areas [rdf_mapping] => Array ( [rdftype] => Array ( [0] => skos:Concept ) [name] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => rdfs:label [1] => skos:prefLabel ) ) [description] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:definition ) ) [vid] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:inScheme ) [type] => rel ) [parent] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:broader ) [type] => rel ) ) ) ) [1] => Array ( [tid] => 5 [taxonomy_term] => stdClass Object ( [tid] => 5 [vid] => 6 [name] => Контроль рекламы и недобросовестной конкуренции [description] =>

Одной из сфер деятельности Федеральной антимонопольной службы (ФАС России) является осуществление функций контроля и надзора за соблюдением законодательства в сфере рекламы, а также принятие подзаконных нормативных правовых актов в данной сфере. Функции и полномочия ФАС России определены Федеральным законом «О рекламе», принятым в 1995 году. Основные задачи, решаемые в рамках контроля за рекламой и недобросовестной конкуренцией:

  • осуществление контроля за соблюдением хозяйствующими субъектами правил добросовестной конкуренции на товарных и финансовых рынках;
  • осуществление контроля за соблюдением законодательства о рекламе;
  • осуществление мер по предупреждению и пресечению недобросовестной конкуренции;
  • осуществление мер по предупреждению и пресечению нарушений законодательства о рекламе;
  • привлечение к ответственности за нарушение антимонопольного законодательства и законодательства РФ о рекламе коммерческих и некоммерческие организаций, их должностных лиц, физических лиц, в том числе индивидуальных предпринимателей

Постатейный комментарий к Федеральному закону от 13.03.2006 № 38-ФЗ "О рекламе"

Результаты работы антимонопольных органов по пресечению нарушений Закона о рекламе в 2010 г.

[format] => full_html [weight] => 11 [vocabulary_machine_name] => practice_areas [rdf_mapping] => Array ( [rdftype] => Array ( [0] => skos:Concept ) [name] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => rdfs:label [1] => skos:prefLabel ) ) [description] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:definition ) ) [vid] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:inScheme ) [type] => rel ) [parent] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:broader ) [type] => rel ) ) ) ) ) ) [field_solution_tags] => Array ( ) [field_solution_datetime_public] => Array ( [und] => Array ( [0] => Array ( [value] => 2013-10-02 10:16:00 [timezone] => Asia/Yekaterinburg [timezone_db] => UTC [date_type] => datetime ) ) ) [field_nodes_related] => Array ( ) [field_date] => Array ( [und] => Array ( [0] => Array ( [value] => 2013-10-02 10:16:00 [timezone] => Asia/Yekaterinburg [timezone_db] => UTC [date_type] => datetime ) ) ) [field_simplenews_term] => Array ( ) [rdf_mapping] => Array ( [rdftype] => Array ( [0] => sioc:Item [1] => foaf:Document ) [title] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => dc:title ) ) [created] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => dc:date [1] => dc:created ) [datatype] => xsd:dateTime [callback] => date_iso8601 ) [changed] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => dc:modified ) [datatype] => xsd:dateTime [callback] => date_iso8601 ) [body] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => content:encoded ) ) [uid] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => sioc:has_creator ) [type] => rel ) [name] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => foaf:name ) ) [comment_count] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => sioc:num_replies ) [datatype] => xsd:integer ) [last_activity] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => sioc:last_activity_date ) [datatype] => xsd:dateTime [callback] => date_iso8601 ) ) [cid] => 0 [last_comment_timestamp] => 1389349020 [last_comment_name] => [last_comment_uid] => 5 [comment_count] => 0 [name] => moder [picture] => 0 [data] => a:2:{s:7:"contact";i:0;s:7:"overlay";i:1;} [subscriptions_notify] => [entity_view_prepared] => 1 [region_name] => Пермское УФАС России )